누적적 근저당 개념의 허부 및 공동근저당과의 구별 기준에 관한 소고

• 영문명: Cumulative Maximum-Amount Mortgages: Conceptual Validity and Criteria Distinguishing Them from Joint Maximum-Amount Mortgages
• 발행기관: 전남대학교 법학연구소
• 저자명: 정은아(Eun Ah Jeung)
• 간행물 정보: 『법학논총』제45권 제3호, 51~74쪽, 전체 24쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2025.08.31

국문 초록

누적적 근저당은 동일한 채권을 담보하기 위한 수 개의 근저당권을 설정하는 것이라는 점에서 공동근저당과 유사하나 그에 관한 핵심 규율인 민법 제368조를 배제한다는 점에서 그 개념을 인정할 수 있는지가 논의되며 통설과 판례는 이를 긍정하다. 다만, 판례는 공동근저당관계의 등기 유무는 양자를 판별하는 기준이 되지 못한다는 전제하에 당사자들이 각 근저당권의 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 누적적인 담보를 설정할 의사를 갖고 있는지를 기준으로 양자를 구별한다. 이 쟁점에 관한 대법원의 및 최근의 하급심 판결들을 보면 근저당권설정계약서상 담보가 ‘누적적으로’적용되는 것임을 명시한 사례들이 눈에 띈다. 이처럼 근저당권의 성격을 명시하지 않은 경우에는 피담보채권액, 개별 근저당권의 채권최고액, 총 채권최고액을 합산한 금액, 근저당권을 설정하게 된 경위 등 여러 요소를 가지고 당사자의 의사를 해석하여야 한다. 설령, 담보 설정에 관한 당사자의 의도가 계약서상 명시되는 등 비교적 명료하다 하더라도, 후순위권리자 등 이해관계인에게는 배당절차 전까지 이를 확인할 수 없다는 문제는 여전히 남는다. 공동저당관계의 등기가 없는 동일한 사안에서 당사자들의 의사에 따라 제368조의 적용 여부가 결정된다는 점은 위 조항의 강행규정성에 대한 침식이 되며, 또한 동일한 공시에 기초하여 권리를 취득한 후순위권리자의 배당액을 선순위 근저당권설정 당사자들의 의사만으로 달라지게 하는 것으로 형평의 관점에도 어긋난다. 이에 공동근저당관계의 등기가 있는 경우는 공동근저당권으로, 그렇지 않은 경우는 누적적 근저당권으로 간명하게 처리함이 타당하다. 이 경우 누적적 근저당권의 핵심은 각 담보물의 채권최고액만큼 우선변제권을 누적적으로 활용하려는 당사자 의사이며, 각 근저당권과의 상호관계가 등기에 드러나지 않는 공시 구조에 있다. 등기를 기준으로 공동근저당과 누적적 근저당을 구분하면, 공동근저당관계의 등기가 없는 누적적 근저당권의 후순위저당권자는 선순위 근저당권의 채권최고액 전액을 담보가치에서 제하여 위험을 평가할 뿐 민법 제368조에 따른 책임분담의 조정에 대한 기대나 신뢰를 가지지 못하는 것이므로, 동시배당이나 이시배당을 가리지 않고 위 조항의 적용을 배제하는 데 좀 더 합리적 근거를 갖게 된다.

영문 초록

A cumulative maximum-amount mortgage is similar to a consolidated maximum- amount mortgage in that multiple maximum-amount mortgages are created to secure the same claim; however, because it excludes the application of Civil Act Article 368, its very recognizability as a legal concept has been debated, and the prevailing view and case law affirm it. Case law proceeds on the premise that the presence or absence of a registration of the joint relationship is not a criterion for distinguishing the two; rather, the touchstone is whether the parties intended to establish cumulative security so as to obtain preferential payment up to the sum of the maximum amounts of the respective mortgages. Supreme Court and recent lower-court decisions on this issue include notable instances where the maximum-amount mortgage agreement expressly states that the security applies “cumulatively.” Where the nature of the mortgage is not so specified, the parties’ intent must be inferred from multiple factors, including the amount of the secured claim, the maximum amount of each individual mortgage, the aggregate of those maximum amounts, and the circumstances leading to the creation of the mortgages. However, it is appropriate to adopt a simple rule: where a registration of the joint relationship exists, treat the arrangement as a joint maximum-amount mortgage; where it does not, treat it as a cumulative maximum-amount mortgage. Accordingly, excluding Article 368 in both simultaneous and sequential distributions rests on a more solid rationale.

목차

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 누적적 근저당권의 허부

Ⅲ. 누적적 근저당과 공동근저당의 구별

Ⅳ. 누적적 근저당권의 운용

Ⅴ. 맺음말

참고문헌

키워드

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