헌정관행과 수도-서울

• 영문명: Constitutional Practices and Capital - Seoul
• 발행기관: 전남대학교 법학연구소
• 저자명: 김성진(Seong-Jin Kim)
• 간행물 정보: 『법학논총』제45권 제3호, 1~26쪽, 전체 26쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2025.08.31

국문 초록

2004년 헌법재판소가 수도-서울이 관습헌법이라고 결정하였지만, 이에 관한 논란은 지금도 계속되고 있다. 헌법재판소가 민법에서의 관습법 논리를 통해 관습헌법을 인정하였듯이 민법에서의 관습법과 사실인 관습, 그리고 사실인 관습의 노동법에서의 발현형태인 노동관행에 관한 논의를 통해 헌법재판소의 결정을 비판적으로 검토하였다. 관습법은 강행적인 법률이 없는 영역에서 강행적인 사항에 대해서만 성립하고, 사실인 관습이나 노동관행은 법률이 없는 영역 혹은 임의법규의 영역에서 임의적인 사항에 대해서만 성립한다. 강행규정은 사회질서에 관한 규정이고, 임의규정은 그와 관련 없이 사적자치가 허용되므로 당사자의 의사가 중요하게 고려된다. 관습법은 법률과 대등한 지위를 가지고 법으로 인정된다. 사실인 관습이나 노동관행은 법으로 인정되지는 않지만, 법을 법적분쟁 해결을 위한 재판규범으로 본다면 당사자가 주장하는 주관적인 법으로 인정할 수 있다. 관습법은 그 자체 법의 효력을 가지고 있다고 하더라도 (강행적)법률을 변경시킬 힘이 없다. 사실인 관습이나 노동관행은 기존의 임의규정을 변경시킬 수 있다. 국가와 국가기관 그리고 국민에 관한 헌법사항은 관습헌법의 대상이 될 수 있는 필수적 헌법사항과 헌정관행의 대상이 될 수 있는 임의적 헌법사항으로 구별된다. 필수적 헌법사항은 국가의 성립과 존속을 위해서 필수적인 사항이어야 하고, 내용과 형식에 있어서 임의성이 배제되어야 한다. 수도에 관한 사항은 국가의 성립이나 존속에 있어서 필수적이지도 않고, 헌법에 수도에 관한 규정을 둘지 여부도 임의적이어서 임의적 헌법사항에 해당된다. 우리의 경우 수도가 서울인 관행은 관습헌법이 아니라 헌정관행에 불과하다. 따라서 그것은 객관적인 헌법규범이 될 수는 없다. 그것은 실정헌법이나 관습헌법과 동등한 위치에 있는 규범이 아니며, 그에 관한 사항이 헌법적인 분쟁으로 이어지는 경우에 당사자들이 주장할 수 있는 주관적인 규범에 불과하다. 또한 그것은 헌법사항이기는 하지만 실정헌법에 규정되어 있지 않기에 법률로써 개정할 수도 있고, 새로운 관행이 형성될 수도 있다. 법률로써 개정하는 것 자체가 새로운 헌정관행을 형성해가는 것이기도 하다.

영문 초록

Although the Constitutional Court decided in 2004 that the capital - Seoul was a customary constitution, the debate continues to this day. As the Constitutional Court recognized the customary constitution through the logic of common law in civil law, this article critically examines the Constitutional Court's decision through a discussion of customary law in civil law, custom as a fact, and labor practices as a manifestation of custom as a fact in labor law. Common law is established only for compulsory matters in areas where there is no compulsory law, and custom as a fact and labor practices are established only for arbitrary matters in areas where there is no law or arbitrary regulation. Since compulsory regulations are regulations on social order, and arbitrary regulations allow private autonomy independently of social order, the will of the parties is considered importantly. Common law has an equal status with law and is recognized as law. Factual customs or labor practices are not recognized as law, but if the law is viewed as a judicial norm for legal dispute resolution, it can be recognized as a subjective law claimed by the parties. Common law does not have the power to change (compulsory) law, even if it has the force of law of its own. A factual custom or labor practice may change an existing arbitrary regulation. Constitutional matters concerning the state, state institutions, and people are distinguished into essential constitutional matters which may be the subject of customary constitutional law, and arbitrary constitutional matters, which may be the subject of constitutional practice. Essential constitutional matters must be essential to the establishment and existence of the state, and must must be free (or excluded?) from arbitrariness in content and form. Matters related to the capital are not essential to the establishment and existence of the state, and whether or not to establish provisions related to the capital in the constitution is also arbitrary and therefore falls under the category of arbitrary constitutional matters. In our case, the practice of capitalizing Seoul is not a customary constitutional practice, but only a constitutional practice. Therefore, it cannot be an objective constitutional norm. It is not a norm in the same position as the positive constitution or customary constitution, and is merely a subjective norm that can be claimed by the parties in the event of a constitutional dispute. It is also a constitutional matter, but it is not stipulated in the positive constitution, so it can be revised as a law, and new customs may be formed. The very act of revising it as a law is also shaping a new constitutional practice.

목차

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 관습법과 사실인 관습, 그리고 노동관행

Ⅲ. 관습헌법과 헌정관행

Ⅳ. 헌정관행과 수도-서울(결론)

참고문헌

키워드

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