누범 가중의 요건 및 집행유예의 결격 사유로서 ‘금고 이상 선고형의 집행 기간’의 포섭 범위에 대한 비판적 검토 - 대법원 2025. 3. 27. 선고 2021도4355 판결에 착안하여 -

• 영문명: A critical study on ‘requirements for the aggravation of repeated crime’ and ‘grounds for disqualification from suspension of execution’ regarding the scope of the execution period of ‘sentence of imprisonment without prison labor or higher’
• 발행기관: 명지대학교 법학연구소
• 저자명: 송진경(Jin-Kyung Song)
• 간행물 정보: 『명지법학』제24권 제1호, 87~108쪽, 전체 22쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2025.07.31

국문 초록

대법원은 형법 제35조 제1항의 누범 가중, 제62조 제1항의 집행유예 결격 사유의 적용 여부에 관한 판단에서 ‘징역형의 집행종료일’을 ‘형집행순서변경’에 따라서 피고인이 실제로 교도소에서 출소한 날이라고 보아야 한다고 판시하였다. 이처럼 ‘피고인이 실제로 교도소에서 출소한 날’을 기준으로 삼게 되면, 벌금이나 과료를 납부하지 못하여 환형처분으로 집행된 ‘노역장유치’기간이 포함되게 된다. 그러나 죄형법정주의의 유추해석금지의 원칙, 명확성의 원칙, 문언해석의 원칙, 형법 제정 당시 입법자의 의사 등에 비추어 볼 때 ‘금고 이상의 형의 선고’의 범위에는 ‘징역형’, ‘금고형’이 들어가는 것이지, 벌금이나 과료는 처음부터 들어갈 수 없다. 대법원의 해석처럼 처음부터 자유형이 선고되었던 경우 이외에 ‘벌금이나 과료’의 대체수단으로서 ‘노역장유치’를 포함시키게 되면 이는 해석에 의한 법창조 즉 입법행위와 마찬가지이므로 권력분립의 원칙에도 어긋난다. 대법원은 검사가 피고인의 요청에 의하여 형집행변경을 하였을 가능성이 있고, 검사의 형집행순서변경 처분이 ‘가석방의 전제조건’의 하나로서 ‘벌금이나 과료의 완납’을 충족시키기 위한 의도, 즉 ‘수형자의 이익’을 위한 것이므로 재량권의 남용이 아니라고 판단하였다. 그러나 검사의 ‘형집행변경처분’이 재량권의 남용인가에 대한 문제와 형법 제35조 제1항, 제62조 제1항에서 규정한 ‘금고 이상의 형의 선고’의 포섭 범위에 대한 해석의 문제는 서로 별개의 문제이다. 나아가서 향후 수형자의 노역장유치와 관련한 ‘형집행순서 변경처분’에 대한 동의나 신청 절차가 마련된다고 하더라도, 해당 동의나 신청의 효력범위는 가석방 요건의 충족이라는 이익을 얻을 수 있는 반면, 총 구금일수가 일정 부분 증가하는 불이익이 초래될 수 있다는 것으로 한정된다. 요컨대 ‘형집행순서 변경처분’에 대한 수형자의 동의나 신청이 있다고 하여서, 형법 제35조 제1항, 제62조 제1항 단서에서 규정한 ‘금고 이상의 형의 선고’로부터 도출되는 해석의 범위가 달라질 수도 없다.

영문 초록

In determining whether Article 35(1) of the Criminal Code aggravates the offense and Article 62(1) disqualifies the defendant from probation, the Supreme Court ruled that the “date of completion of the sentence of imprisonment” should be considered as the date on which the defendant is actually released from prison due to a change in the order of execution of the sentence. If the “date of the defendant's actual release from prison” is used as the benchmark, it would include the period of “lockup at workhouser” imposed as a penalty for failure to pay fines or minor fines. However, in light of the principle of non-inferential interpretation of criminal statutory law, the principle of clarity, the principle of textual interpretation, and the intention of the legislator at the time of enactment of the Criminal Code, the scope of ‘sentence of imprisonment without prison labor or more severe punishment’ includes 'imprisonment' and 'imprisonment without prison labor', not fines or minor fines. As the Supreme Court interpreted, the inclusion of “transportation to lockup at workhouser” as an alternative to “fine or minor fine” in cases other than those in which a free sentence was initially imposed would be tantamount to creating a law by interpretation, which is a legislative act, and thus violates the principle of separation of powers. The Supreme Court held that the prosecutor's decision to change the order of execution of the sentence was not an abuse of discretion because the prosecutor may have made the change at the request of the defendant, and the change in the order of execution of the sentence was for the 'benefit of the prisoner', i.e. to fulfill the 'full payment of fine or minor fine’ as one of the prerequisites for parole. However, the issue of whether the prosecutor's 'change of sentence' was an abuse of discretion and the interpretation of the scope of the 'sentence of imprisonment without prison labor or higher' stipulated in Articles 35(1) and 62(1) of the Criminal Code are separate issues. Furthermore, even if a procedure is established for a prisoner's consent or application for a 'change in the order of execution of the sentence' in relation to the future placement of the prisoner in labor, the scope of the effect of such consent or application is limited to the benefit of fulfilling the parole requirements, while the disadvantage of a certain increase in the total number of days of detention may result. In short, the existence of a prisoner's consent or application for a 'change in the order of execution of the sentence' does not change the scope of interpretation derived from the 'sentence of imprisonment without prison labor or more than imprisonment without prison labor' stipulated in Articles 35(1) and 62(1) of the Criminal Code.

목차

[대상 판례] 대법원 2025. 3. 27. 선고 2021도4355 판결

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 죄형법정주의에 비추어 본 ‘금고 이상의 형의 선고’의 포섭 범위

Ⅲ. ‘금고 이상의 선고형’의 ‘집행기간’에 대한 해석과 ‘형집행순서변경처분’의 위법성 여부 판단의 구별 필요성

Ⅳ. ‘금고 이상의 선고형’의 ‘집행기간’에 대한 해석과 ‘형집행순서변경’에 대한 피고인의 동의 여부와의 무관련성

Ⅴ. 결론

참고문헌

키워드

죄형법정주의 누범가중 노역장유치 형집행순서 변경 자유형 legality principle aggravation of repeated crime lockup at workhouse order change of execution of penalty imprisonment