오상방위의 법적 효과에 관한 비교법적 고찰 - 커먼로 법리와 이론의 시사점을 중심으로

• 영문명: On the Legal Effect of Putative Self-Defence: A Comparative Study
• 발행기관: 한국형사정책학회
• 저자명: 안성조(Seongjo Ahn)
• 간행물 정보: 『형사정책』第37卷 第1號, 103~143쪽, 전체 41쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2025.04.30

국문 초록

오상방위와 관련된 우리나라 대법원 판례의 거의 일관된 입장은 그 오인에 정당한 이유 혹은 상당한 이유가 있을 때 위법성이 조각된다는 것이다. 이에 대해 우리나라 학계의 거의 일치된 견해는 적어도 ‘학리적으로는’ 수용하기 어렵다는 것이다. 오상방위는 위법성조각사유의 전제사실의 착오의 일유형인데, 이에 대한 법적 해결방식은 통설적으로 사실의 착오로 보거나 법률의 착오로 포섭해 고의나 책임을 조각시키는 것이 잘 확립된 견해이므로 위법성을 조각시키는 법리는 이와 한참 유리된, 법리적 계보를 찾아볼 수 없는 생소한 입장이라는 것이다. 그러나 비교법적으로 볼 때, 오상방위의 법적 효과로서 위법성조각(정당화)을 인정하고 있는 법체계는 적지 않다. 대체로 커먼로 계통 국가들의 판례가 이러한 입장을 취하고 있다. 예컨대 미국의 대다수 주는 행위자의 정당화 사정에 대한 착오가 합리적인(reasonable) 경우 오상방위를 정당방위로 취급함으로써 정당화의 법적 효과를 부여하고 있고, 영국(England and Wales) 법원은 착오가 진정한(genuine) 것이라면 역시 같은 방식으로 정당화의 효과를 부여한다. 그렇다면 오인에 정당한 이유가 있는 경우 위법성조각의 효과를 부여하고 있는 대법원 판례의 법리는 일응 나름의 근거에 기초해 있는 것으로 해석할 수 있을 것이고, 따라서 이에 대해 좀 더 면밀히 검토해 볼 필요성이 있다고 생각된다. 우선 국내의 선행연구 중에도 대법원의 법리에 대해 도그마틱적 근거를 구명해 내려는 시도를 하고 있는 견해들이 있다. 그 하나는 대법원은 행위 당시 정당화 사정에 대한 행위자의 주관적 인식에 기초하여 정당방위의 성립요건을 검토하고 있다는 것이고, 다른 하나는 정당화 사정에 대한 착오에 정당한 이유가 있다면, 이는 착오에 과실도 없다는 것이고 따라서 의미있는 행위반가치가 사실상 모두 소멸되었다고 볼 수 있으므로 비록 법익침해라는 결과반가치가 남아 있더라도 행위자의 위법성이 조각될 수 있다고 한다(행위반가치 일원론). 다음으로 오상방위에 대해 정당화의 효과를 부여하고 있는 커먼로 계통의 국가에서 제시된 법리와 이론은 다음과 같다. 첫째, 착오가 합리적인 경우에는 정당화의 효과를 부여할 수 있다는 미국의 대다수 주가 채택하고 있는 법리로서 그 이론적 근거로는 행위자가 합리적으로 추론한 사실을 근거로 가능한 최선의 판단을 내렸을 경우 그 밖의 ‘알 수 있었던’ 사실은 도덕적 평가의 관점에서 볼 때 중요하지 않으며 따라서 사후적으로 볼 때 그의 추론이 잘못된 것으로 판명되더라도, 즉 합리적으로 믿었던 정당화 사정이 존재하지 않았다고 하더라도 그의 행위는 정당화될 수 있다는 견해(Greenawalt)가 제시된다. 둘째, 착오가 진정한 것일 경우 정당화의 효과를 부여할 수 있다는 영국의 법리로서 그 이론적 근거로 다음과 같은 견해가 제시된다. 행위자가 구성요건을 실현한 경우에도 형법의 배후에 있는 도덕규범에 부합되는 방식으로 이를 실현했다면 위법성이 조각될 수 있기 때문에 정당방위는 바로 그러한 도덕적 규범에 충실한 행위로서 구성요건에 해당하지만 위법성이 조각된다고 한다. 같은 맥락에서 진정한 믿음에 기초한 오상방위자는 정당화 사정을 인식하는 데 있어서 실패하였기 때문에 기능적 비난(functional blame)을 받게 되지만, 행위자는 정당화 사정이 존재한다는 믿음에 기초해서 규범추론(normative reasoning)을 하여 정당방위를 하고 있기 때문에 위법성이 조각된다고 한다. 물론 이 경우에도 행위자의 추론에 대한 기능적 비난은 가능하지만 행위자의 기능적 추론의 질은 위법성이 조각될 수 있는 자격과 무관하다고 한다. 행위자가 인식한 사실을 기초로 한 규범적 추론이 타당할 경우, 그러한 사실의 존재에 대한 기능적 추론의 질, 즉 착오의 합리성 유무는 위법성조각 효과를 발생시키는 데 있어서 무의미하다는 것이다(Dsouza). 오상방위의 법적 효과에 대한 비교법적 연구는 종래 독일법 전통의 학설의 한계와 의의를 새롭게 음미해볼 수 있는 계기를 마련해 줌과 동시에 오상방위를 포함한 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 대한 착오를 일관된 기준에 의해 처리할 수 있는 통합적인 논의의 필요성을 제기한다는 점에서 시사하는 바가 크다고 생각된다.

영문 초록

The consistent stance of the Korean Supreme Court jurisprudence on mistaken self-defence is that an act is justified when there is a justifying or reasonable ground for the mistake. The nearly unanimous view of the Korean legal academia on the doctrine is that this stance is at least ‘theoretically’ unacceptable. Since mistaken self-defence is a type of mistake about the factual elements of justification, it is usually recognized that the legal effect for it is identical to either that of mistake of fact or that of mistake of law. Given that this jurisprudence has been very well established, the jurisprudence of the Court is regarded as a very unfamiliar position with no favourable legal basis. However, from the comparative perspective, we can find the other jurisdictions which recongnize the legal effect of a mistaken self-defence as a justification. The jurisprudence of common law countries generally has taken this position. For example, the majority states of the United States treat mistaken self-defence as true self-defence if the agent’s mistake as to the justifying circumstances is reasonable, and the courts of England and Wales treat the mistaken self-defence the same if the mistake is genuine whether it is reasonable or not. If this is the case, it appears that the rule of Supreme Court can be interpreted as having its own rationale, and therefore, it seems to be necessary to further the research on the proper rationales about such jurisprudence. First off, there are some arguments which try to elucidate the doctrinal basis of the rule of Supreme Court among domestic legal researches. One maintains that the rule of Supreme Court examines the requirements for establishing self-defence based on the agent’s subjective perception about the justifying circumstances at the time of the act, and the other argues that if there is a reasonable ground for the mistake about the justifying circumstances, in fact there is hardly any negligence left in the mistake, therefore we can conclude there is no actional anti-value even if the consequential anti-value as infringement of the legally protected interests still remains (actional anti-value monism). Next, the doctrine and theories put forward by the common law jurisdictions are as follows. First, we can see the doctrine adopted by the majority of states in the United States that a mistake may be justified if it is reasonable. The rationale of this doctrine that if the agent made the best possible judgment based on the facts reasonably inferred by him, the other ‘knowable’ facts are immaterial from the point of view of moral assessment, and hence his act can be justified even if his reasoning turns out to be wrong ex post facto, that is, even if the justifying circumstances he reasonably believed did not exist (Greenawalt). Secondly, it is the English doctrine that treats the mistaken self-defence as a true self-defence and confers the effect of justification if the mistake is genuine. This English doctrine may be theoretically elucidated based on the following view. An act can be justified even if the agent satisfied the offence elements, if he did so in a way that is consistent with the moral norm behind the criminal law. In this regards, self-defence is regarded as an act that is faithful to that moral norm, which is the reason why the act can be justified even though it satisfies offence element. In the same vein, a mistaken defender based on genuine belief would be subject to functional blame for failing to recognize justifying circumstance, but the agent is regarded as justified because he is engaged in normative reasoning based on the belief that a justifying circumstance exists. Of course, functional blame against the agent's poor reasoning is still possible in this case, but the quality of the agent's functional reasoning is irrelevant to whether the act can be justified.

목차

Ⅰ. 이른바 ‘위법성조각설’에 대한 의문

Ⅱ. 형법상 불법의 구조와 ‘위법성조각설’의 근거

Ⅲ. 커먼로상 ‘위법성조각설’의 근거: 합리적 믿음설 vs. 진정한 믿음설

Ⅳ. 몇 가지 비교와 시사점

Ⅴ. 맺음말: 커먼로 법리와 이론의 의의와 한계

키워드

오상방위 정당화 면책 결과반가치 행위반가치 행위반가치 일원론 불법 합리적 믿음설 진정한 믿음설 규범적 추론 기능적 추론 mistaken self-defence justification excuse consequential anti-value actional anti-value actional anti-value monism normative reasoning functional reasoning wrongfulness reasonable belief doctrine genuine belief doctrine