신 일리학파(Neo-Elyian)의 비교정치과정 이론과 약한 사법심사

• 영문명: The Comparative Political Process Theory of Neo-Elyian School and Weak Judicial Review
• 발행기관: 한국헌법학회
• 저자명: 박종현(Jonghyun Park)
• 간행물 정보: 『헌법학연구』第31卷 第3號, 507~557쪽, 전체 51쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2025.09.30

국문 초록

존 하트 일리는 반다수결주의 난제에 대한 상당히 설득력 있는 해답으로 대표성강화 이론을 제시하였는데, 사법심사는 정치적 영역에서 이루어지는 민주적 의사 결정을 대체하는 것이 아니라 결정 과정에서 발생하는 다양한 오작동들에 대응하여 정치과정의 민주적 대표성을 강화한다는 것이다. 그의 논의는 민주주의의 과정상의 실패를 교정하고 다수결주의의 적절한 운영을 보조하는 사법심사를 강조하여 정치과정 이론이라 일컬어지기도 한다. 현재에도 그의 학문적 영향력은 상당한데, 그의 대표성강화 이론, 정치과정 이론을 계승하고 있는 일련의 비교헌법 연구자들인 신 일리학파는 비교정치과정 이론을 구성･주장하고 있다. 이들은 선거, 절차, 미국 등 일리 논의의 키워드들의 협소함과 한계를 극복하기 위해 현대 민주사회에는 선거와 같은 절차에서의 오작동 외에도 다양한 정치적 기능장애가 존재하며 이를 해결하기 위해서 절차적 접근과 실체적 접근의 구분을 넘어 사법부가 다양한 해결책을 제시할 수 있어야 한다고 강조한다. 특히 비교정치과정 이론은 사법부가 정치과정의 문제들에 대응하고 판단하는데 있어 각각의 법공동체의 헌법적 제도와 문화에 따라 다양한 양태를 보일 수 있음을 인정하며 보다 확장된 범위에서 사법심사의 헌법적･민주적 정당성과 제도적 존중을 이끌어낼 수 있는 방법을 모색한다. 이 과정에서 비교정치과정 이론은 민주주의의 다양한 실패 상황에 적극적으로 개입할 수 있는 사법부의 권한을 인정하면서도 사법심사의 종국성을 완화하고 정치적 쟁점에 대한 계속적인 조정과 합의를 가능하게 하여 사법심사의 정당성과 역량의 한계를 보완하는 대화 이론에 주목한다. 특히 법률에 대한 위헌무효를 단정 짓는 식의 강한 사법심사 방식 외에 보다 완화된 혹은 약한 사법심사 방식, 그리고 이를 위한 구제명령들이 다양한 사법관할에서 이루어져왔음을 대화 이론이 다룬 점에 주목하면서 비교정치과정 이론에서는 이러한 약한 심사방식, 구제방식을 통해 일리의 이상을 보다 현대적인 맥락에서도 실천할 수 있다고 주장한다. 이 중 비교정치과정 이론가들이 보다 주목하는 구제방식들은 사법적 지침, 유예적 무효선언, 참여(소통) 명령, 관리감독 명령, 제재적 임의(구제)명령과 같은 강한 형태의 약한 심사 구제명령들이다. 이러한 구제책들은 문제해결에 관한 정치영역의 권한을 인정하고 이를 통한 종국적 해결의 여지를 남기는 등 대화적 양태를 보여주어 약한 심사의 취지를 구현하지만, 정치영역의 논의의 조건과 방향을 설정하고 이것이 제대로 이루어지지 않는 경우 사법부의 적극적 관여를 예고한다는 점에서 강한 심사의 특징 역시 보여준다. 이러한 복합적인 성격의 구제방식들은 사법심사의 역량과 정당성의 한계에 대한 사법부의 민감성을 확대하여 결국 법에 기반한 원칙적인 결과를 정치적 환경을 고려하여 최대한으로 실천하려는 실용적이고 전략적인 시도인 것이다. 결국 사법심사의 정당성 그리고 결과의 실용적 효과 및 지속력을 확보하기 위해서는 강한 형태의 약한 심사 모델을 통해 헌법적 논의에 대한 정치영역의 참여를 유인할 필요가 있다. 이를 위해 우리 역시 비교헌법적 차원에서 다양하게 이루어지는 약한 심사의 결정방식･구제명령에 주의를 기울이고 그 활용 가능성을 모색할 필요가 있어 보인다.

영문 초록

A powerful solution to the counter-majoritarian difficulty was proposed by Ely's representation-reinforcing theory. This theory argues that judicial review doesn't replace democratic decisions made in the political sphere, but rather strengthens the democratic representation of the political process by addressing various malfunctions that occur during democratic decision-making. His argument, which emphasizes judicial review as a means to correct failures in the democratic process and support the proper functioning of majoritarianism, is sometimes referred to as political process theory. His academic influence remains significant today. A group of comparative constitutional law scholars, known as the Neo-Elyian School, have built upon his representation-reinforcing and political process theories to develop and advocate for a comparative political process theory. These scholars recognize that modern democratic societies face diverse political dysfunctions beyond procedural malfunctions which occurred in elections. They argue that to overcome the narrow focus of Ely’s key concepts (politics, procedure, and the US context) and to solve modern democratic problems, courts should be able to offer a variety of solutions that go beyond the simple distinction between procedural and substantive approaches. In particular, the comparative political process theory acknowledges that the way the judiciary responds to and adjudicates problems in the political process can vary depending on the constitutional institutions and culture of each legal community. It seeks to find ways to secure the constitutional and democratic legitimacy and institutional respect for judicial review on a broader scale. In this process, the theory recognizes the judiciary's authority to actively intervene in various situations of democratic failure while also drawing attention to dialogue theory. Dialogue theory helps to mitigate the finality of judicial review and allows for continuous adjustment on political issues, thus complementing the limitations of judicial review's legitimacy and capacity. The comparative political process theory specifically notes that dialogue theory addresses how various jurisdictions have employed forms of weak judicial review and remedial orders, rather than relying solely on a strong form of judicial review that definitively invalidates laws. The theory argues that these weak(er) forms of review and remedies can help realize Ely's ideals in a more modern context. The remedies that comparative political process theorists pay particular attention to are strengthened weak review remedies, such as judicial directive, suspended declarations of invalidity, engagement remedy, supervisory order, and penalty default rule. These complex remedies exhibit a dialogic nature, embodying a form of weak review by recognizing the political sphere's authority to resolve issues and leaving room for a final solution through their own processes. However, they also demonstrate aspects of strong review, as they set the conditions and direction for the political sphere's discussions and signal the judiciary's active involvement if these discussions do not proceed properly. Ultimately, these hybrid approaches represent a pragmatic and strategic attempt under judicial activism to maximize the implementation of principled, law-based outcomes while remaining sensitive to the limits of judicial review's capacity and legitimacy within the political environment. To secure the legitimacy of judicial review and the practical effectiveness and sustainability of its outcomes, it's necessary to persuade the political sphere, through weak review, to participate in constitutional discourse. To achieve this, we should also pay close attention to and explore the potential for utilizing the various forms of weak review decisions and remedial orders being implemented in different jurisdictions from a comparative constitutional perspective.

목차

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 일리의 논의와 그의 유산으로서의 비교정치과정 이론

Ⅲ. 정치과정의 대표성강화를 위한 새로운 사법심사 모델: 약한 사법심사와 이를 실현하는 다양한 결정방식･구제 명령

Ⅳ. 나오며

참고문헌

키워드

대표성강화 이론 비교정치과정 이론 대화 이론 약한 사법심사 구제명령 헌법재판 Representation-Reinforcing Theory Comparative Political Process Theory Dialogue Theory Weak Judicial Review Remedy Constitutional Adjudication

참고문헌

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