특임검사제의 위헌·위법성에 대한 법리적 검토 - 범죄혐의있는 검사를 대상으로 수사한 특별검사사건과 비교를 통하여

• 영문명: Die juristische Untersuchung über die Verfassungsmässigkeit und Rechtsmässigkeit der sog. Sonderbeauftragte Staatsanwaltschaft
• 발행기관: 아시아.유럽미래학회​
• 저자명: 성홍재(Hongjae Seong)
• 간행물 정보: 『유라시아연구』제10권 제1호, 413~432쪽, 전체 20쪽
• 주제분류: 사회과학 > 사회과학일반
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2013.03.30

국문 초록

최근 몇 년 사이에 검찰의 수난이 계속되고 있다. 범죄의 혐의가 있다고 생각될 때 그 혐의의 진위를 범죄가 발생하였다고 인정되는 경우 범인을 발견·확보하며 증거를 수집·보전하는 직무를 수행해야 하는 검사가 ‘스폰서 검사’, ‘그랜저 검사’, ‘벤츠 여검사’, ‘성추문 검사’ 등 각종 비리에 휘말리며 검찰조직 전체에 대한 국민의 신뢰도를 떨어뜨리고 있으며, 이러한 검사들을 수사하고 형사소추하기 위해 ‘특별검사제’, ‘특임검사제’ 등 각종 제도를 통하여 수사를 하고 있는 형국이다. 특별검사제는 1999.6.7. 대검찰청 공안부가 한국조폐공사노동조합의 파업을 유도하였다는 당시 대검찰청 공안부장의 발언으로 야기된 의혹사건에 대한 “한국조폐공사노동조합파업유도 및 전(前) 검찰총장 부인에 대한 옷로비 의혹사건 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(법률 제6031호,1999.9.30. 제정)”을 통하여 처음으로 시행된 반면, 특임검사제는 ‘스폰서 검사’ 사건 이후 검찰조직의 개혁방안으로 제시된 제도이다. 특별검사는 일명 ‘특별검사임명에 관한 법률’과 같은 특별법을 입법부에서 제정하여 특정 사건을 대상으로 수사 및 형사소추하는 검사를 대통령이 임명하는 반면, 특임검사는 범죄혐의가 있는 검사를 대상으로 수사 및 형사소추하기 위해 검찰총장이 임명한다.그런데 특별검사제와 특임검사제가 공존하는 경우, 범죄혐의가 있는 검사를 대상으로 수사할 때에는 법적·제도적으로 특별검사가 할 수도 있고 특임검사가 할 수도 있게 된다. 실제로 범죄혐의가 있는 검사를 대상으로 수사한 사건을 보면, 한국조폐공사노동조합파업유도 사건과 일명 ‘스폰서 검사’ 사건의 경우에는 특별검사가, ‘그랜저 검사’, ‘벤츠 여검사’, ‘조희팔·유진그룹 금품수수검사’ 사건의 경우에는 특임검사가, ‘성추문 검사’의 경우에는 대검 감찰본부가 수사를 하였다. 이러한 현실에서 특별검사제와 특임검사제가 공존하는 것이 헌법적으로 그리고 행정법적으로 문제의 소지가 존재할 수 있다. 먼저 범죄혐의가 있는 검사를 상대로 수사하는 경우에 통상의 검찰제도로 충분히 수사할 수 있음에도입법부가 특별법을 제정하여 특별검사를 임명하고, 그 특별검사가 범죄혐의가 있는 검사를 상대로 수사하게 하는 특별검사제는 입법부가 행정부보다 상위에 존재하고 있음을 의미하는 것이다. 즉, 입법부·사법부·행정부는 상호 견제와 균형을 통하여 국가권력이 남용되는 것을 방지하고, 이를 통하여 국민의 기본권을 보장하는 것이 헌법상 권력분립원칙의 취지인데, 특별검사제가 존재함으로 인하여 권력분립의 원칙에 위배될 수 있다는 것이다. 이러한 특별검사제가 헌법에 위배되는지 여부에 대해 찬반론이 팽팽하게 맞서고 있었다. 특별검사제가 헌법에 위배된다고 주장하는 견해는 바로 앞에서 언급한 것처럼 입법부·사법부·행정부 외에 ‘특별검사’라는 제4의 권력을 인정함으로써 헌법에서 명시적으로 규정한 ‘형식적 권력분립의 원칙’에 위배된다고 주장하는 반면, 합헌론의 논지는 권력분립원칙의 취지는 권력의 분리’ 그 자체에 목적이 있는 것이 아니라, 국가권력을 분리하고 분리된 권력으로 하여금 서로 견제하고 통제하여 궁극적으로 권력의 남용을 방지하고자 하는 것에 목적이 있으며, 특별검사제를 통하여 행정부가 지닌 수사권 및 기소권(또는 검찰권)에 대해 입법부 및 사법부가 견제함으로써 국민의 기본권을 실질적으로 보장할 수 있다면, 이는 ‘기능적 권력분립의 원칙’에서 볼 때 권력분립주의 실현의 합헌적 제도라는 것이다. 헌법재판소 역시 합헌론의 논지에서 특별검사제는 권력분립의 원칙에 위배되지 않는다고 판시하고 있다. 이러한 논리를 특별검사제와 특임검사제가 공존하고 있는 현실에 적용한다면, 동일하게 적용될 수 있다. 즉, 통상의 검찰조직의 수사권 및 기소권을 견제하기 위해 특별검사를 임명하는 것은 통상의 검찰조직이 검찰권을 남용할 수 있으므로 이를 방지하기 위한 것이라면, 범죄혐의가 있는 검사를 대상으로 수사 및 기소하는 특임검사제 역시 검찰권의 남용을 막기 위해 특별검사를 임명할 수 있다는 것이다. 따라서 위 2가지 제도가 공존하는 것은 권력분립의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 그러나 위 제도가 상호 공존함으로 인하여 평등권 침해여부는 여전히 논란이 될 수 있다. 헌법재판소는 특별검사제는 피의자나 피고인이 일반형사소송절차를 밟을 수 있음에도 특별검사가 행하는 형사소송절차를 밟아야 하지만, 이러한 차별은 합리적인 사유가 존재하므로 평등권이 침해되지 않는다고 판시하고 있다. 그런데 수사대상이 범죄혐의가 있는 검사인경우에는 특별검사가 수사 및 기소권을 행사할 수도, 특임검사가 행사할 수도, 대검 감찰본부가 행사할 수도 있게 된다. 그런데 이렇게 특별검사, 특임검사, 대검 감찰본부가 검찰권을 행사하는 경우에 있어 그 기준이 무엇인지 명확하지 않다. 해당 검사의 직급이나 혐의를 받고 있는 범죄의 경중 등은 그 기준이 될 수 없고, 그 외에는 어떠한 합리적인 차별사유를 제시할 수 없다. 따라서 위 제도가 공존하는 것은 평등권을 침해하여 헌법에 위배된다. 셋째, 위 제도가 공존함에 있어서 어떤 경우에 특별검사가 수사를 행하는지, 어떤 경우에 특임검사가 수사를 행하는지 명확하지 않다. 특별검사의 경우 특별법을 제정하므로 명확성의 원칙을 충족한다고 볼 수 있지만, 특임검사의 경우에는 검찰청 훈령에 근거하므로 보다 더 세밀한 고찰이 필요하다. 특임검사의 법적 근거인 대검찰청 훈령은 행정규칙에 불과하고 행정규칙에 해당한다면 수사권을 행사하는 것이 아니라 징계권을 행사할 수 있을 뿐이다. 또는 위 훈령을 법령보충적 행정규칙으로 본다면 상위 법령인 형사소송법과 결합하여 대외적 구속력을 가지므로 수사권 및 기소권을 행사할 수 있을 것이다. 그런데상위규정인 형사소송법이나 위 훈령 어느 문구를 보더라도 ‘이러한 경우에는 특임검사가 수사 및 형사소추를 행한다’라는 점을 예측할 수 없다. 실제로 ‘성추문 검사’ 사건의 경우에는 범죄혐의가 있는 수사대상이 검사임에도 불구하고 특임검사가 임명되지 않았다. 따라서 위 규정은 예측가능성이 결여되어 있어 명확성의 원칙에 위배된다. 마지막으로 특임검사의 수사 및 기소권 행사는 공정성의 원칙에도 위배된다. 검사는 공소제기와 유지업무 외에 피고인의 정당한 이익을 옹호해야할 의무가 있다. 그 의무를 이행하지 않은 것은 피고인의 정당한 이익을 침해한 것이고, 피고인의 이익을 침해한 것은 직무상의 의무를 위반하여 위법하다. 그래서 이러한 경우에는 국가는 배상을 해야 한다는 것이 대법원의 입장이다. 이는 검사의 직무행위가 위법한 것은 피고인의 정당한 이익을 옹호하지 않은 것이고, 검사가 이를 옹호하지 않은 것은 독점적인 수사 및 기소권을 행사하기 위함이고, 이는 곧 공정성을 결여한 것에 해당한다고 해석할 수 있다. 따라서 검사는 수사 및 공판단계에서 직무를 수행함에 있어 공정성을 확보해야 한다. 그런데 특임검사의 경우에는 이러한 공정성을 확보하기가 매우 어렵다. 왜냐하면 범죄혐의가 있는 검사를 대상으로 특임검사가 수사를 하여 ‘범죄혐의가 없다’는 결론이 나면 ‘제 식구 감싸기’라는 비판을 받을 것을 우려하여 여론재판화될 소지가 있고, ‘범죄혐의가 있다’는 결론이 나면 수사과정에서 피의자에 대한 특임검사의 인식과 판단이 공판단계에서도 여전히 작용하게 되어 피의자의 입장에서 보면 공정성이 침해될 수 밖에 없기 때문이다. 실제로 유럽경찰(Europol)을 통제하기 위해 유럽검찰제도(Europaische Staatsanwaltschaft)를 만들자고 주장하는 견해가 유럽연합(Europaische Union) 내에서 있었으나, 위와 같은 공정성의 문제로 인하여 여전히 현실화되지 못하고 있다. 즉, 유럽경찰은 유럽연합회원국 경찰로부터 각종 정보를 수집하여 분석하고 이를 DB화하여 각 회원국에서 어떠한 사건이 발생했을 때 정보 제공, 전문가 파견, 직접적 수사팀 참여 등으로 유럽연합의 안전을 유지하고 있는데, 정보처리 및 수사과정에서 있어서 유럽경찰이 권한을 남용하는 것을 방지하고자 유럽검찰제도를 신설하자는 논의가 있었다.

영문 초록

Die Staatsanwaltschaft hat im Ermittlungsverfahren die Verfahrensherrschaft. In der Hauptverhandlung vertritt sie die Anklage. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft verliest den Anklagesatz, hat das Recht, Fragen zu stellen und Beweisantrage anzubringen, halt einen Schlussvortrag und kann das Urteil mit Rechtsmitteln angreifen. Seit einige Jahren wurde und wird sie paradoxweise das Objekt der Ermittlung, sog. ‘Sponsern StA', 'Mercedes-Benz Staatsanwaltin’, ‘Auto StA’ usw. Noch schlimmer war, dass ein Staatsanwalt den Streik der Arbeitsnehmer der koreanischen Munzstatte verursacht hat. Das Problem war, wer solche Staatsanwaltschaft ermittlen und Klage erheben kann. In solchem Fall haben wir 2 Methode: erstens durch sog. Selbstandige Staatsanwaltschaft, zweitens durch sog. Sonderbeauftragte Staatsanwaltschaft. Das Erste ist durch das Sondergesetz ernannt, wahrend das Letztere durch das Vorschrift des Staatsanwalts. Das Erste hat die Aufgabe, politische Skandal oder Rechtswidrigkeit der Beamten im hohree Dienst - wie z.B. Prasident, seine Ehefrau, seine Verwandte, Minister und diejenigen, die von Prasident ernannt worden sind - zu ermitteln. Um Selbstandigkeit und Gerechtigkeit zu gewahrleisten, ist sie von Staatsanwaltschaft, Richter, Rechtsanwalt gewahlt. Die sog. Sonderbeauftragte Staatsanwaltschaft muss nur Staatsanwaltschft ermitteln, der im Verdacht steht. ein Verbrechen zu begehen. Fur Selbstandigkeit und Gerechtigkeit nimmt sie keinen Befehl oder keine Weisung entgegen. Sie berichtet nur das Ergebnis der Ermittlung dem Bundesanwalt. Aus der Tatsache, dass die beide Systeme gleichzeitig funktionieren, stellt die Frage. Erstens diese Tatsache verstosst das Gewaltenteilungsprinzip. Die Gewaltenteilung ist das tragende Organisationsprinzip des Rechtsstaates und hat die Aufgabe, die Staatsgewalt zu begrenzen und zu kontrollieren und dadurch die Freiheit des Einzelnen zu schutzen. Weiterhin wird durch die Gewaltenteilung des Staates eine sinnvolle Arbeitsteilung herbeigefuhrt. Die verschiedenen Staatsfunktionen sollen von solchen Organen wahrgenom-men werden, die ihrer Struktur nach auf diese Aufgaben zugeschnitten sind (Prinzip der funktionsgerechten Organstruktur). Das Wesen der Gewaltenteilung besteht zunachst in der Trennung der verschiedenen Organe und ihrer Aufgabenerfullung. Vor allem aber ist Sinn der Gewaltenteilung gerade auch die wechselseitige Begrenzung und Kontrolle der Machtausubung der verschiedenen Organe. Deshalb wird das Trennungsprinzip erganzt durch gegenseitige Einflussnahmemoglichkeiten und Abhangigkeiten (System der sog. Checks and Balances). Dadurch wird verhindert, dass eine der drei Funktionen(Gewalten) eine ubergeordnete Stellung erlangt. Im Fall der sog. Sonderbeauftragte Staatsanwalstschaft kann sie andere StA ermitteln, die verdachtig ist, einen Straftat zu begehen. Aber kann sie nicht, wenn das Parlament einen Gesetz erlasst, die sog. Selbstandige Staatsanwaltschaft ernennen zu konnen. Dies bedeutet, dass das Legislative uber dem Exekutive steht. Aus diesem Grund konnte solche Tatsache gegen Gewaltenteilungsprinzip verstossen. Aber dies ist nicht vollstandig richtig. Der Grund dafur ist, dass die sog. Selbstandige Staatsanwaltschaft als unabhangige StA imWesentlichen die Legalitatsprinzip der StA zu Gunsten Gerechtigkeit kontrolliert. Deswegen ist es verfassungsmassig, dass das Legislative solchen Gesetz erlasst. Aber diese Tatsache konnte das Gleichheitsprinzip verstossen, weil das Ermittlungssubjekt einmal die sog. Selbstandige Staatsanwaltschaft, einmal die sog. Sonderbeauftragte Staatsanwaltschaft, obwohl das Ermittlungsobjekt StA ist. Nach der sog. Willkurformel verbietet der Gleichheitssatz wesentlich Gleiches willkurlich ungleich und wesentlich Ungleiches willkurlich gleich zu behandeln. Danach ist eine Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt, wenn sich irgendein sachlicher Grund fur die Ungleichbehandlung finden lasst.

목차

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 특임검사제와 특별검사제의 공존으로 인한 위헌 여부

Ⅲ. ‘특임검사 운영에 관한 지침’의 법리적 문제

Ⅳ. 특임검사의 수사와 공정성의 침해 여부

Ⅴ. 맺으며

참고문헌

키워드

특별검사 특임검사 권력분립의 원칙 평등의 원칙 공정성 sog. Selbständige Staatsanwaltschaft sog. Sonderbeauftragte Staatsanwaltschaft Gewaltenteilungsprinzip Gleichheitsprinzip Gerechtigkeit