캐나다 헌법에서 사람(Persons)의 해석과 살아있는 나무이론의 기원 - Edwards v. Canada 판례를 중심으로 -

• 영문명: The Interpretation of Persons and the Origin of Living Tree Doctrine in Canada’s Constitution - Focusing on Edwards v. Canada -
• 발행기관: 헌법재판연구원
• 저자명: 김민배(Kim, Minbae)
• 간행물 정보: 『헌법재판연구』제7권 제1호, 333~404쪽, 전체 72쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2020.06.30

국문 초록

대표적인 헌법해석의 방법인 미국의 원의주의와 신원의주의는 각 국가에서 자주 활용되고 있다. 그런 데 캐나다에도 미국의 원의주의나 살아있는 헌법 논쟁에 비교할만한 헌법해석 방법론이 존재한다. 1867 년 the British North America Act 제24조의 Persons에 대한 해석 논쟁에서 등장한 ‘살아있는 나 무’(living tree)이론이 그것이다. 제24조의 Persons에 여성이 포함되는가 하는 것이 쟁점이었다. 1928년 캐나다 대법원은 고전적 원의 주의에 기초하여 여성에게 상원에 소환될 자격이 없다고 판결하였다. 하지만 당시 캐나다의 최종심이었 던 캐나다 추밀원 사법위원회(Judicial Committee of the Privy Council)는 ‘살아있는 나무’이론에 기초 하여 여성에게 상원에 소환되어 상원의원이 될 자격이 있다고 판결하였다. 1929년, 추밀원 사법위원회가 판단의 기초로 제시한 살아있는 나무이론은 캐나다 헌법해석의 새로운 지평을 열었다. 그것은 유기적이며 변화하는 시대에 적응하기 위해 광범위하고 자유로운 방식으로 헌법 을 해석해야 한다는 것을 제시한 신원의주의의 기원이었다. 최근에 ‘살아있는 나무’이론은 현대사회의 변 화에 대응하는 헌법해석의 방법으로서 다시 주목의 대상이 되는 이유이기도 하다. 그러나 살아있는 나무이론에 대해서 비판이 제기되기도 한다. 특히 민주적으로 선출된 정부의 의도나 제정자의 의도를 무시하는 등 법관의 자의적 판단을 허용하는 해석방법론이라는 것이다. 연방대법원이 제3의 입법부내지 헌법변천의 주체가 되었다고 비판을 제기한다. 법원이 제정자의 의도나 헌법의 문언 내에서 명확한 의미를 찾지 않고, 법관 자신의 신념이나 정치적인 선택 등에 의해 판결을 내리고 있다는 비판도 같은 맥락이다. 본 연구에서는 캐나다의 헌법해석에서 제정자의 의도를 중시했던 연방대법원의 판결을 검토하였다. 이른바 1928년 Edwards Case가 그 대상이다. 어떠한 논거와 배경에 의해 상원에 소환될 자격에 여성이 포함되지 않는다고 판결한 것인가. 캐나다 대법원이 Persons해석에서 제시한 원의주의를 분석하고자 한 다. 반대로 추밀원 사법위원회는 1867년 헌법 제24조의 Persons에 여성이 포함된다고 판단을 하였는가. 1929년 Persons Case가 분석대상이다. 어떠한 논리를 토대로 여성이 상원에 소환되어 상원의원이 될 수 있다고 판단하였는가. 그것을 가능하게 만든 살아있는 나무이론은 무엇인가. 추밀원 사법위원회가 제시 한 살아있는 나무이론을 통해 신원의주의를 검토하였다. 본 연구에서는 살아있는 나무이론이 캐나다 헌법해석의 방법으로 얼마나 중요한 의미를 갖고 있는가 를 검토하고 있다. 구체적으로 그 해석방법을 추적하고, 헌법상의 의미를 규명하고자 했다. 살아있는 나 무이론을 통해 헌법 해석의 의미와 성격, 헌법해석방법의 상호 비교, 그리고 적용가능성과 과제 등을 분 석하는 것이 중요하다고 생각하기 때문이다.

영문 초록

The concept of constitutional change (Verfassungswandel) is usually discussed in relation to the amendment of the constitution. The concept of constitutional change is understood as the process of changing the normative meaning of the constitution without going through the revision process. For this reason, it is understood as ‘constitutional amendment without amendment’. However, the concept of constitutional change is a theoretical product created by a special period of time, and is considered as an anachronistic concept in today’s constitutional state where democracy and rule of law are established. Therefore, the view that there is no need to admit the concept of constitutional change is influential. On the other hand, it is argued that there is still a need to acknowledge that, although it is limited, in that it is necessary to compensate for the gap between the dynamically changing constitutional reality and the institutionalized and fixed constitutional norms. In this situation, this article also argues that the concept of constitutional change is still necessary in extremely exceptional cases. To this end, this article identifies this concept as follows from the perspective of legal methodology. The concept of constitutional change is a kind of the constitutional formation contra legem. This claim differs from the concept of constitutional change proposed by legal positivist public law scholars, for example Paul Laband and Georg Jellinek etc. First, according to this article, the concept of constitutional change is set fairly narrow. Only the disagreement between the formal and substantial meaning of the constitutional code, which appears in the process of interpreting the constitution, is identified as a constitutional change. Second, the concept of constitutional change is set as a active process. In this respect, this article accepts the Rudolf Smend School’s argument for the concept of constitutional change. However, there are also the following differences. First, this article denies the qualitative and structural differences between constitutional interpretation and legal interpretation. Second, this article distinguishes between constitutional interpretation and constitutional change. Constitutional changes are not constitutional interpretations, but constitutional formations. However, this article does not identify all constitutional formations as constitutional changes. Only a constitutional formation contra legem is regarded as a constitutional change. A constitutional formation praeter legem is excluded from the concept of constitutional change. This article argues that by using the Radbruch’s formula, a constitutional change can only be admitted exceptionally if a constitutional norm commits “constitutional illegality” (verfassungsgesetzliches Unrecht).

키워드

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