행정 우위의 공정력 이론을 폐지하고 민관(民官) 대등의 새로운 법 제도 설계를 위한 고찰

• 영문명: A Study on the Design of a New Legal System on Government-Private Equality by Abolishing the Theory of KOUTEIRYOKU of Administrative Advantage
• 발행기관: 한국행정법학회
• 저자명: 아베 야스타카(ABE Yasutaka)
• 간행물 정보: 『행정법학』제28호, 39~66쪽, 전체 28쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2025.03.31

국문 초록

일본 행정법 이론에서, 행정은 사인에 대해 우월적 지위에 있고, 행정처분은 “위법하더라도 무효가 아니다”라는 효력이 있다고 여겨져 왔다. 그리고 이를 ‘공정력’이라고 하였다. 이 이론의 대표자인 다나카 지로(田中二郞)에 따르면, 처분은 그 성립에 명백하고 중대한 하자가 있어 절대 무효로 인정되는 경우를 제외하고는 일반적으로 구속력을 가지므로, 상대방은 물론 행정청도 이를 유효한 것으로 존중해야 한다. 이후 이러한 공정력 이론은 일본의 학설 및 판례에서 일반적으로 인정되었다. 그러나 “위법하더라도 유효하다”는 주장은 단순히 특정 제도의 반영일 뿐이다. 이를 행정처분 고유의 효과로 오인하여 특별한 효력을 주장하는 것은 오류이며, 실무적으로 불필요한 혼란을 초래할 뿐이다. 따라서 공정력 이론의 불필요한 개념화를 피하고, 실질적 법치주의와 정의에 기반한 새로운 해석과 제도적 접근이 필요하다. 일본에서는 공정력 개념의 토대 위에 행정의 우위를 나타내는 다양한 제도가 형성되어 왔다. 예를 들어, 위법과 무효의 구별, 입증책임, 제소기간, 집행부정지 원칙, 행정처분의 즉시효력발생 원칙, 행정행위에 대한 사법권의 한계, 행정 재량에 대한 사법 개입 억제, 민사보전처분의 금지 등이 그 사례이다. 이러한 제도들은 지나치게 과도한 효과를 가져오거나 논리적 도약을 통해 도출된 결과로 볼 수 있다. 이는 법치주의 및 권리 구제의 실효성의 원칙을 요구하는 일본 헌법 제32조에 반하며, 법적･정책적으로도 의문이 많다. 따라서 공정력이라든가 행정의 우월성이라는 모호한 용어를 근거로 삼는 것은 법학적 논리의 전개 방식으로서 잘못된 것이다. 현행 제도에서 공정력으로 설명되는 효력은 사실상, 사인이 행정처분을 다투는 방법이 항고소송으로 한정되며, 제소기간과 집행력이 적용된다는 등의 제도적 반영에 지나지 않는다. 이를 ‘공정력’ 또는 ‘절차적 공정력’ 등으로 설명하는 것은 혼란과 오해를 불러일으키며 불합리한 제도를 정당화할 뿐이다. 공정력 이론은 법치주의와 권리 구제를 실현하기 위해 폐지되어야 한다. 행정과 국민의 관계는 대등성을 기반으로 재설계되어야 하며, 권리 구제의 실효성과 재판받을 권리(헌법 제32조)를 중심으로 하는 제도 개선이 필요하다. 이를 통하여 진정한 행정법 체계의 발전을 가져올 수 있을 것이다.

영문 초록

In the theory of Japanese administrative law, administration has been considered to have a superior position over private individuals, and administrative disposition has been considered to have the effect of “even if it is illegal, it is valid”. And this was called ‘KOUTEIRYOKU’. According to Jiro Tanaka, a representative of this theory, an administrative disposition has generally binding” effect unless there are obvious and serious defects in its establishment and are recognized as absolutely invalid, and the other party as well as the administrative agency should respect it as valid. Since then, the theory of KOUTERYOKU has been generally recognized in Japanese theories and precedents. However, the claim that “illegal but valid” is simply a reflection of a specific system. It is an error to claim a special effect by mistaking it as an effect inherent in administrative disposition and only causing unnecessary confusion in practice. Therefore, unnecessary conceptualization of the theory of KOUTERYOKU is avoided, and a new interpretation and institutional approach based on practical rule of law and justice are needed. In Japan, various systems that represent the superiority of administration have been formed on the basis of the concept of KOUTERYOKU. For example, the distinction between illegality and invalidity, the burden of proof, the period of filing a complaint, the principle of suspension of execution, the principle of immediate effect of administrative disposition, the limitations of jurisdiction over administrative actions, the suppression of judicial intervention in administrative discretion, and the prohibition of civil preservation dispositions are examples. These systems can be viewed as having excessive effects or as a result of a logical leap. This is contrary to Article 32 of the Constitution, which requires the principle of effectiveness of the rule of law and remedy of rights, and there are many questions about legal and policy. Therefore, it is wrong to base the ambiguous terms of KOUTERYOKU or superiority of administration as a way of developing legal logic. In the current system, the effect explained by KOUTERYOKU is, in fact, only an institutional reflection such as the method in which a person competes for administrative disposition is limited to appeal litigation, and the period of filing and enforcement power are applied. Explaining this as ‘KOUTEIRYOKU’ or ‘Procedural KOUTEIRYOKU’ only causes confusion and misunderstanding and justifies the unreasonable system. The theory of KOUTERYOKU should be abolished to realize the rule of law and relief of rights. The relationship between administration and the people should be redesigned on the basis of equality, and system improvement centered on the effectiveness of relief of rights and the right to be tried (Article 32 of the Constitution) is needed. Through this, it will be possible to bring about the development of a true administrative law system.

목차

Ⅰ. 문제의 소재

Ⅱ. 공정력 이론이 법원에서 잘못 사용되고 있는 실태

Ⅲ. 사견: 공정력 이론의 오류

Ⅳ. 공정력이라는 이론(理論)이 없는 세계에서 법제도 설계

Ⅴ. 마치며(역자 후기)

키워드

공정력 집행 부정지 원칙 위법과 무효의 구별 국가배상법상 과실 행정 재량에 대한 사법 개입 억제 Fair power the principle of non-denial of execution the distinction between illegality and invalidity negligence under the National Compensation Act and suppression of judicial intervention in administrative discretion