1980년 헌법 부칙 제6조 제3항의 역설적 회생(回生) - 헌재 2018.3.29. 선고 2016헌바99 결정의 의미에 대한 비판적 검토 -

• 영문명: Art. 6, Para. 3 of the Addenda to the 1980 Constitution, Back to Life in a Paradox
• 발행기관: 헌법재판연구원
• 저자명: 최호동(Choi, Ho-Dong)
• 간행물 정보: 『헌법재판연구』제8권 제1호, 245~289쪽, 전체 45쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2021.06.30

국문 초록

1980년 헌법(이하 ‘종전 헌법’) 부칙 제6조는 비상입법기구로 국가보위입법회의를 설치하면서 그 기관 에서 제정한 법률(이하 ‘입법회의 제정법률’)에 대하여는 이 헌법 기타의 이유로 “제소하거나 이의할 수 없다”고 규정하였다. 현행 헌법에서는 그러한 특례를 인정하지 않는 한편 “이 헌법 시행 당시의 법령…은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다”고만 규정하고 있기 때문에 입법회의 제정법률에 대한 위헌심사를 헌법상 가로막는 장애물은 없게 되었고, 따라서 “제소할 수 없다”는 종전 헌법의 문구가 입법회의 제정법률에 대한 소권을 박탈하는 취지였는지가 별다른 논의의 실익을 가지지는 않는 것처럼 보였다. 그러나 입법회의에서 제정한 법률로써 처벌받았던 사람이 최근 재심청구를 한 사건과 관련하여, 위 법률의 위헌 여부를 당시 다툴 수 없는 ‘규범적 장애’가 있었기 때문에 예외적으로 그 위헌 여부가 재 심본안에 대한 재판의 전제가 된다고 보아야 할지가 새로이 쟁점으로 등장했다. 그에 대해 헌법재판소는 2018.3.29. 2016헌바99 결정에서, 종전 헌법 부칙 제6조 제3항에서 규정한 “제소할 수 없다”는 말은 법률을 국회가 아닌 입법회의에서 제정했다는 입법절차상의 위헌성을 다툴 수 없다는 뜻일 뿐 그 밖의 사유로 인한 일체의 제소까지 금지한다는 뜻이 아니었다고 판시하면서, 그 논거 로 비상입법에 관한 1962년･1980년의 각 헌법 하에서 법원이 비상입법기구 제정법률에 대한 합헌판결 을 한 사례들이 있다는 것, 그리고 1972년 헌법에서 사법심사를 명시적으로 금지했던 것과의 차이점을 들었다. 그럼으로써 헌법재판소는 위 “제소할 수 없다”는 종전 헌법규정은 입법회의 제정법률의 위헌성 을 처벌 당시에 다투지 못하도록 하는 규범적 장애가 아니었고, 따라서 이를 지금에 와서 다툴 수는 없다 는 결론에 나아갔다. 이 점에서 위 쟁점은 역사적 사실의 존부 문제일 뿐 아니라, 현재적인 권리구제 가 능성의 존부 문제이기도 하다. 우선 헌법재판소가 논거들로 원용한 1962년･1972년 헌법의 각 규정들은 입법회의 제정법률의 효력에 관한 1980년 헌법의 부칙 제6조 제3항과 그 내용을 달리하는 것일 뿐 아니라, 그 예시한 사건들에서 대 법원이 합헌판단을 한 것은 모두 당시의 헌법상 주어진 권한 바깥에서 이루어진 것이었다는 점에서, 헌 법재판소의 논변은 그 자체 논리정합적이지 않다. 여기서 역사적 사실의 문제로 나아가서 보더라도 1980년 헌법개정 당시 단순한 입법절차상의 하자를 넘어 입법회의 제정법률의 위헌시비를 차단해야 할 신군부의 필요는 충분히 있었다. 더구나 1987년 헌법개정 이전에 대법원도 “제소할 수 없다”는 부칙규정 의 뜻을 문의 그대로 해석하였을 뿐 아니라, 당시의 학설들도 위 부칙규정에 관하여 일단 언급하는 경우 라면 예외없이 이를 소권을 박탈하는 취지의 규정으로 설명하고 있었다. 결국 헌법재판소가 2018년 결정에서 판시한 바와 달리, 위 “제소할 수 없다”는 규정은 헌법재판소가 유신헌법상의 긴급조치와 마찬가지로 당사자가 처벌 당시에 위헌성을 다투지 못하도록 한 ‘규범적 장애’ 에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

영문 초록

Art. 6 of the Addenda to the 1980 Constitution, in establishing the National Security Legislative Assembly (NSLA) as an emergency legislative body, provided that statutes made therein (NSLA-enacted statutes) “shall not be litigated or contested upon,” based on this constitution or any other ground. The current Constitution stipulates that “the law at the time this Constitution came into force…insofar as it is in violation to this Constitution, shall remain in effect” in disregard to such special cases. So it seemed that there is nothing left to debar challenges to NSLA-enacted statutes on a constitutional level, and in turn, no practical use of questioning whether the previous constitutional provision had actually deprived us of the right to challenge those statutes. However, recently there arose a case concerning a person who previously punished by an NSLA-enacted statute petitioning for a retrial, which led to the question if the Addenda above had acted as a ‘normative obstacle’ to challenge the statute at the time of punishment, so that he may claim that the unconstitutionality of the statute construes a prerequisite to the judgement as to the merits of the petition. In response, the Constitutional Court announced in a decision of March 29, 2018, that the words “shall not be litigated upon” in Art. 6, Para. 3 of the above Addenda meant merely that NSLA-enacted statutes cannot be challenged on the ground that NSLA is not the National Assembly, and not that it cannot be litigated upon “any ground whatsoever.” This decision grounded itself on the fact that there were cases in which the Supreme Court had declared NSLA-enacted or like statutes to be constitutional, and that the Addenda differs from a provision of the preceding 1972 Constitution which had explicitly prohibited litigation upon the contemporary Emergency Measures. Thus, the Constitutional Court concluded, the Addenda did not act as a normative obstacle to challenge the statute when the plaintiff was being punished in the first place. This article, as a first step, refutes the logical grounds of this decision, basing on the fact that the relevant provisions in the Constitutions of 1962 and 1972 were substantially different in their contents from that of the Addenda in 1980, and that the decision only succeeds to set forth cases in which the Supreme Court had not actually possess the power to declare on the constitutionality of statutes. As a matter of history, the military junta is discovered to have had enough to protect NSLA-enacted statutes from litigations ‘on whatever legal ground.’ The proposition that the Addenda had actually meant to ban all forms of legal challenge is reinforced by the fact that the contemporary Supreme Court, as well as all scholars explaining on the provision, all had the same view. In the end, the author proclaims that Constitutional Court made the “wrong” case in its 2018 decision, both in view of its historical view and its repercussions to the people seeking redemption today from wrongful punishments during the dark past years.

키워드

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