급부권적 기본권의 심사구조 - 행정･사법 권력에 의한 입법부작위를 중심으로 -

• 영문명: Examination Structure of Constitutional Rights to Positive State Acts - Research on Legislative Omission of Executive Power and Judicial Power in Examination of Constitutional Rights -
• 발행기관: 헌법재판연구원
• 저자명: 김해원(Kim, Hae-Won)
• 간행물 정보: 『헌법재판연구』제4권 제2호, 221~250쪽, 전체 30쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2017.12.31

국문 초록

1. 행정･사법 권력에 의한 입법부작위(행정･사법입법부작위)로 인해 특정 기본권이 침해되었는지 여부 를 심사하는 과정 또한 구체적인 기본권관계에서 문제된 기본권의 보호영역을 잠정 확인하는 과정(제1단 계: 기본권보호영역의 잠정적 확인)과 이러한 과정을 통해서 특정된 심사대상인 기본권침범에 대한 헌법 적 정당성여부를 검토하는 과정(제2단계: 정당성심사)으로 단계화하여 살펴볼 수 있다는 점에서 기존의 기본권심사구조 내지는 기본권심사단계와 본질적으로 다르다고 할 수는 없다. 2. 하지만 (공권력의 작위를 심사대상으로 하고 있는 방어권적 기본권의 경우와는 달리) 공권력의 부 작위를 심사대상으로 하고 있다는 점에서 대국가적 작위요구규범으로서의 급부권적 기본권이 갖고 있는 특수성과 기본권침범주체로서 행정･사법 권력기관이 갖고 있는 권한법적 특수성이 심사구조 형성에 있 어서 고려되어야 한다. 특히 전자의 특수성과 관련해서는 기본권의 보호영역을 잠정 확인하는 과정이 ‘구체적 기본권관계에서 공권력주체(행정･사법권력기관)의 작위의무불이행상황에 대한 적극적 논증’으로 갈음된다는 점이, 후자의 특수성과 관련해서는 행정･사법권력기관의 작위의무불이행상황을 검토함에 있 어서 국회가 정립한 법률로부터 행정･사법 권력기관이 입법권한을 부여받고 있는지 여부를 적극적으로 살펴야 한다는 점이 주목되어야 한다. 3. 따라서 행정･사법입법부작위로 인한 기본권침해여부를 심사하는 첫 단계(즉, 문제된 특정 기본권의 보호영역을 잠정 확인하는 단계)에서는 행정･사법입법권자의 작위의무불이행상황에 대한 적극적인 논증 이 행해져야 하는바, 이러한 논증은 다음 3가지의 쟁점들에 대한 적극적인 검토를 요구한다: (1) 특정 기 본권으로부터 공권력주체인 행정･사법입법권자를 겨냥한 적극적 입법요구가 도출될 수 있을 것(기본권침 해의 가능성에 대한 검토), (2) 기본권침범주체로 특정된 행정･사법권력기관이 법률로부터 입법권한을 부 여받고 있을 것, (3) 상당한 시간의 경과와 부작위. 4. 이상의 3가지 쟁점들과 관련하여 헌법재판소의 태도에 대해서 다음과 같은 비판을 할 수 있겠다: (1) 헌법재판소는 ‘청구인에 의해서 원용된 특정 기본권과 심사대상인 행정･사법입법부작위와의 관련성 에 대한 검토(즉 심사대상인 행정･사법입법부작위로 인한 특정 기본권의 침해가능성에 대한 검토)’를 간 과 내지는 소홀히 함으로써 ‘기본권의 내용으로서 국가행위의무를 확인하고 ― 즉, 기본권으로부터 특정 국가작위행위를 끌어내고 ―, 문제된 국가행위(부작위)를 기본권에 비추어 평가하는 급부권적 기본권의 심사과정’이 ‘권력분립 내지는 국가기관들 간의 권한배분의 관점에서 작위의무의 존재여부를 검토하는 과정’으로 변질되는 계기를 마련했을 뿐만 아니라, 결과적으로 청구인이 제기한 기본권적 주장이 은폐 혹은 망각되기 쉬운 심사구조를 구축하고 있다. (2) 행정･사법입법부작위에 의한 기본권침해여부를 다투 는 헌법소원심판에서 헌법재판소는 기본권침해가능성에 대한 검토를 적법요건에서 행할 것인지, 아니면 본안에서 행할 것인지 여부를 둘러싸고 그 입장이 동요하고 있다. 이는 단순히 소송 절차적 차원에서의 혼란을 야기하는데 그치는 것이 아니라, 헌법재판의 결론인 주문이 달라질 수 있는 가능성을 내포하고 있다는 점에서 문제의 심각성이 있다. (3) 국회가 법률을 통해서 행정･사법입법의 주체에게 행정･사법입 법과 관련된 적극적 행위권한(입법권한)을 부여하는 방법은 명령(Gebot)이란 당위의 양식을 활용하여 작 위의무(입법의무)를 부담시키는 경우뿐만 아니라, 허용(Erlaubnis)이란 당위의 양식으로 일정한 입법재량 을 부여하는 경우가 있을 수 있는데, 이와 관련하여 헌법재판소는 지금까지 행정･사법입법의 주체에게 작위의무가 있는지 여부에만 집중하고 있다는 의심으로부터 자유롭지 않다. 즉 헌법재판소는 “행정입법 의 지체가 위법으로 되어 그에 대한 법적 통제가 가능하기 위하여는, 우선 행정청에게 시행명령을 제정 (개정)할 법적 의무가 있어야”한다는 점은 언급하면서도, 행정･사법입법의 주체에게 행정･사법입법을 정 립할 수 있는 재량권한이 법률을 통해서 부여되고 있는지 여부에 관해서는 침묵하고 있다. 이러한 헌법 재판소의 태도는 원칙적 입법권자인 국회로부터 일정한 입법권을 행사할 수 있는 재량권한을 법률을 통 해 행정･사법입법의 주체가 부여받았음에도 불구하고, 자신이 부여받은 입법재량을 부작위란 방식으로 일탈･남용함으로써 초래될 수 있는 기본권침해의 가능성을 도외시한 것이다. 5. 행정･사법입법권자의 작위의무불이행상황을 검토함으로써 대국가적 작위요구규범으로 원용될 수 있는 특정 기본권의 보호영역이 잠정 확인되고 심사대상인 행정･사법입법부작위가 구체적으로 특정되었 다면, 특정된 심사대상인 기본권침범(행정･사법입법부작위)이 헌법이 요구하고 있는 각종 규준(기본권심 사기준)들에 위반되어 헌법적 차원에서 정당화될 수 없는 기본권침해인지, 아니면 기본권심사기준들에 부합되는 합헌적인 기본권제한인지에 대한 심사(정당성심사)가 행해진다. 이러한 정당성심사의 대상이 되는 행정･사법입법부작위는 기본적으로 진정입법부작위와 부진정입법부작위로 분별한 다음, 각각의 경 우에 법률이 행정･사법입법권자에게 입법권한을 명령이란 당위의 양식으로 부과(즉, 작위의무를 부과)한 경우와 허용이란 당위의 양식으로 부과(즉, 일정한 입법재량을 부과)한 경우로 나누어 살펴볼 수 있다. 하지만 부진정입법부작위는 작위적으로 구성하여 심사하는 것이 합리적이란 점에서 방어권적 기본권의 심사구조가 원용될 것인바, 급부권적 기본권의 심사구조가 갖는 고유성은 진정입법부작위가 심사대상으 로 특정될 경우에 부각된다고 하겠다. 6. 국회가 법률로써 특정 행정･사법입법권자에게 기본권관계를 규율하기 위한 일정한 행정･사법입법 을 제정･개정할 의무를 부과하고 있음에도 불구하고 해당 행정･사법입법권자가 상당한 시간이 경과되었 음에도 아무런 입법적 조치를 취하지 않은 행정･사법입법의 부존재(진정입법부작위)가 심사대상인 기본 권침범으로 특정된 경우라면, 해당 진정입법부작위는 법률적 근거가 없는(법률유보원칙에 위반되는) 공 권력의 불행사로서의 기본권침해에 해당된다. 그런데 헌법재판소는 이러한 행정･사법입법권자의 진정입 법부작위가 문제된 헌법소원심판사건에서 헌법이 기본권관계에서의 국가행위통제규준(기본권심사기준) 으로 마련해둔 법률유보원칙을 간과함으로써 심사과정상의 혼란과 논증상의 모순을 유발하고 있다. 7. 국회가 법률로써 행정･사법입법권자에게 일정한 기본권관계를 규율하기 위한 행정･사법입법을 제 정･개정할 수 있도록 허용하고 있는(재량을 부여하고 있는) 상황에서 해당 행정･사법입법권자가 상당한 기간이 경과될 때까지 아무런 입법적 조치를 취하지 않은 행정･사법입법의 부존재(진정입법부작위)가 심 사대상인 기본권침범으로 특정된 경우라면, 해당 진정입법부작위는 입법부작위할 수 있는 가능성을 열어 두고 있는 법률에 근거한 행위로서 일응 허용된 행위라고 볼 수 있을 것이다. 따라서 해당 행정･사법입 법권자의 진정입법부작위를 헌법 제37조 제2항 “법률로써”에 근거하는 기본권관계에서의 법률유보원칙 에 위반된다고 평가할 것은 아닌바, 허용된 기본권침범에 대한 헌법적합성여부를 검토하는 제한의 한계 영역에서의 심사로 나아가야 한다. 이와 관련하여 만약 실질적 헌법적합성심사 과정에서 심사대상인 행 정･사법입법권자의 진정입법부작위로 인해 야기될 기본권적 보호법익에 대한 실질적 훼손의 정도에 비 해서 민주적 정당성을 갖춘 행정･사법입법권자의 입법재량권에 대한 존중이 더 크게 요청된다고 판단될 수 있는 경우에는 심사대상인 행정･사법입법권자의 진정입법부작위는 헌법 제37조 제2항 “필요한 경우 에 한하여”로부터 비롯되는 비례성원칙(과소금지원칙)에 부합되는 것으로서 헌법상 정당화될 수 있는 기 본권제한으로 평가될 수 있는 가능성이 있다.

영문 초록

1. Im Unterlassen untergesetzlicher Rechtsnormen(d.h. legislativen Unterlassen der vollziehenden Gewalt oder der rechtsprechenden Gewalt) wird die Prüfung des grundrechtlichen Leistungsrechts nach zwei Stufen aufgebaut: (1) Prüfungsstufen über „Nichtausführungssituation der Verpflichtung von Tun“ als Feststellung über den prima-facie Schutzbereich des grundrechtlichen Leistungsrechts, (2) Prüfungsstufen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. 2. Aber in diesem Aufbau der Grundrechtsprüfungsstruktur sollen Eigenschaft des grundrechtlichen Leistungsrechts und Spezifität der vollziehenden Gewalt und der rechtsprechenden Gewalt berücksichtigt werden. 3. Deshalb in Hisicht auf „Nichtausführungssituation der Verpflichtung von Tun“ sollten folgende drei Punkte berücksichtigt werden: (1) Behauptung einer Grundrechtsverletzung(d.h. Möglichkeit der Verletzung von bestimmten grundrechtlichen Leistungsrechten in dem konkreten Grundrechtsverhältnis), (2) Ermächtigt die vollziehende Gewalt oder die rechtsprechende Gewalt, die in grundrechtlichen Leistungsrechten eingriff, untergesetzgebende Gewalt aus dem Gesetz?, und (3) Unterlassen. 4. Diesbezüglich hat der Verfasser die Ansicht des KVerfGs folgendermaßen kritisiert: (1) KVerfG hat Erwägung zum Verhältnis zwischen dem bestimmten grundrechtlichen Leistungsrecht und legislativen Unterlassen der vollziehenden Gewalt und der rechtsprechenden Gewalt in dem konkreten Grundrechtsverhältnis vernachlässigt. (2) In Hinsicht auf die Möglichkeit oder Behauptung einer Leistungsrechtsverletzung in dem Verfahren der konkreten Verfassungsbeschwerden schwankt Haltung von KVerfG zwischen der Zulässigkeitsvoraussetzung und der Sachentscheidungsvoraussetzung, (3) In Hinsicht auf die untergesetzgebenden Gewalt hat KVerfG Regelungsspielraum von der vollziehenden oder rechtsprechenden Gewalt nicht berücksichtigt. 5. Als Unterlassen untergesetzlicher Rechtsnormen liegt der Grundrechtseingriff auf einem der folgenden Sektoren(d.h. „A-1“ ‧ „A-2“‧ „B-1“ ‧ „B-2“). 6. Wenn ein Grundrechtseingirff auf dem „A-1“ Sektoren liegt, ist der Grundrechtseingriff verfassungswidrig. Denn der Grundrechtseingriff verstößt gegen das Gesetzesvorbehaltsprinzip nach Art. 37 Abs. 2 KV. Wenn ein Grundrechtseingirff auf dem „A-2“ Sektor liegt, wird der Grundrechtseingriff in Hinsicht auf dem Schrankenschranken-Bereich geprüft, ob der Grundrechtseinsgriff formell und materiell verfassungsmäßig ist. Diesbezüglich besonders ist die Verhältnismäßigkeitsprüfung als Untermaßverbot behandelt. Wenn ein Grundrechtseingirff auf dem „B-1“ oder „B-2“ Sektoren liegt, wird die Prüfungsstruktur des grundrechtlichen Abwehrrechts angewendet. 7. Das KVerfG soll sein Hauptaugenmerk auf Grundrechtsdogmatik und vernünftige juristische Argumentation richten, um eine bessere Überzeugungskraft in der Leistungsrechtsprüfung in Hinsicht auf Unterlassen untergesetzlicher Rechtsnormen zu erlangen.

키워드

행정권력 사법권력 입법부작위 급부권적 기본권 기본권심사구조 진정부작위 부진정부작위 법률유보원칙 vollziehende Gewalt rechtsprechende Gewalt Unterlassen untergesetzlicher Rechtsnormen grundrechtliches Leistungsrecht Grundrechtsprüfung, echtes Unterlassen unechtes Unterlassen Gesetzesvorbehalt