증거의 수집·사용과 변호사-의뢰인 특권

• 영문명: Attorney-client privilege and the criminal evidence
• 발행기관: 전남대학교 법학연구소
• 저자명: 이순욱(Soonuk Lee)
• 간행물 정보: 『법학논총』제45권 제2호, 59~104쪽, 전체 46쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2025.05.31

국문 초록

변호사-의뢰인 특권(Attorney-Client Privilege, 이하 ACP)에 관하여, 우리 법에는 ‘변호사의 비밀유지의무’에 관한 변호사법 제26조가 있을 뿐, 형사소송법, 변호사법, 민사소송법 등에 명시적인 규정이 없다. 한편 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리로부터 압수거부, 증언거부 등 형사소송법상 구체적인 권리의 내용을 추출할 수는 없겠지만, 변호사 사무실에서 그 변호사와 의뢰인 사이의 의사교환 내용을 확보하고 그것을 추후 의뢰인에 대한 유죄의 증거로 사용하려는 것은, 위와 같은 구체적 권리를 위반하는 것이 아니더라도 변호인의 조력을 받을 권리를 위축시키는 것은 분명하다. 본고는 ACP가 우리 현행법에서도 그대로 수용된다는 전제가 아니라, 현행 규정 속에서 해결가능한 범위는 어느 정도이고 현재의 제도에서 한계점이 어느 정도인지 확인하고자 하였다. 형사소송법 제112조 규정에 의하면 변호사와 의뢰인 사이에서 비밀 의사교환이 있었고 그 내용이 문서화된 것이 있더라도 ‘물건’에 해당하지 않게 되므로, 위 제112조 규정에 의한 압수거부 사유에 해당하지 않게 된다. 그러나 제112조 규정을 제149조의 증언거부권 규정과 연동하여 보면, 증언거부할 수 있는 서류의 경우에는 제112조의 압수거부 대상이 될 수 있고 이러한 해석까지는 현행 규정의 해석론으로도 가능하다. 물론 그 경우에도 변호사가 소지, 보관하는 것이어야 한다. 만약 변호사와 의뢰인 사이의 비밀 의사교환 내용이 서류화되고 의뢰인이 소지하고 있는 경우라면, 현행 제112조, 제149조의 해석만으로 압수거부 사유에 해당한다고 보기는 어렵다. 이 지점이 앞에 소개한 ‘서울고등법원 2008노2778 판결’의 사안이다. 물론 해석론을 넓게 확장하면서 이러한 경우에도 인정된다고 할 수는 있겠지만, 이러한 해석은 현행 제112조를 넘어서는 것이고, 제149조와 연동되는 것 역시 변호사의 증언거부권 취지를 살리자는 의미인 것을 감안하면 그러한 해석론을 펴기 어렵다. 이 경우에는 결국 ACP를 수용해서 해결하는 것이 가장 무난한 방법이 될 것이고, 개정안 내용이나 선행연구에서 개정방향을 제시한 것들이 이와 같은 문제의식에서 출발한 것으로 생각된다. 이러한 문제의식의 지점을 감안하여, 압수수색 영장에 ACP에 대한 주의사항(집행 가이드라인을 제시하거나 압수거부권을 고지하는 방법을 제시)을 기재하는 방법도 가능할 것 같고, 압수거부 사유에 있는 중대한 공익상 필요 부분을 명확하게 판단할 수 있는 지침을 마련한다거나, 준항고 절차에서 변호사와 의뢰인 사이의 의사교환 내용을 적극적으로 반영하는 방향성도 있을 것으로 생각한다. ACP는 변호사 개인의 편의를 위한 것이 아니라 변호인의 조력을 받을 권리와 그에 기초한 사법제도에 대한 신뢰까지 염두에 둔 것이므로, ACP 도입 여부에 상관없이 현재의 제도 범위 내에서 실체진실 발견과의 조화로운 운용도 가능할 수 있다고 생각한다. 형사 사건에서 ACP에 관한 증거의 수집과 사용 방향이 정비되어야 행정사건이나 민사사건, 사내변호사에 대한 경우까지 해결될 수 있을 것으로 예상한다.

영문 초록

Regarding the attorney-client privilege, there is only Article 26 of the Attorney-at-Law Act regarding the “attorney’s duty to maintain confidentiality,” but there are no explicit provisions in the Criminal Procedure Act, Attorney-at-Law Act, or Civil Procedure Act. It is impossible to extract specific rights under the Criminal Procedure Act, such as resist of seizure and refusal to testify, from the right to receive assistance from an attorney under the Constitution, but it is clear that securing the contents of communications between an attorney and a client in a lawyer’s office and attempting to use them as evidence of the client’s guilt later undermines the right to receive assistance from an attorney. This paper does not assume that ACP is accepted as is in our current law, but rather attempts to determine the extent of the scope that can be resolved within the current regulations and the extent of the limitations of the current system. According to Article 112, even if there was a confidential conversation between the lawyer and the client and the conversation was documented, it does not fall under the category of “objects” and therefore does not fall under the grounds for refusal to seize under Article 112. However, when considering Article 112 in conjunction with the right to refuse to testify under Article 149, documents that can be refused to testify can be subject to refusal to seize under Article 112, and this interpretation is also possible under the current interpretation. Of course, even in that case, it must be in the lawyer’s possession and custody. If the confidential exchange between the lawyer and the client is documented and in the client’s possession, it is difficult to see it as a ground for refusal to seize based only on the current interpretation of Articles 112 and 149. This point is the subject of the previously introduced Seoul High Court decision 2008 No. 2778. We can say that it is also acknowledged in this case, but this interpretation goes beyond the current Article 112, and considering that it is linked to Article 149, which is also intended to preserve the intent of the attorney's right to refuse to testify, it is difficult to develop such an interpretation. In this case, the safest way would be to accept ACP and resolve it, and it is thought that the contents of the amendment and the directions for revision presented in prior studies started from this sense of problem. Considering these problematic points, it seems possible to include precautions for ACP in search and seizure warrants (providing execution guidelines or notifying the right to refuse seizure), establish guidelines that can clearly determine the significant public interest necessity in the reasons for refusing seizure, or actively reflect the contents of the communication between attorneys and clients in the quasi-appeal procedure. ACP is not for the convenience of individual lawyers, but is designed with the right to receive legal assistance and trust in the judicial system based on it in mind, so I think that harmonious operation with the discovery of the truth is possible within the scope of the current system regardless of whether ACP comes into effect. It is expected that the direction of the collection and use of evidence related to ACP in criminal cases should be reorganized so that administrative cases, civil cases, and cases involving in-house lawyers can be resolved.

목차

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 판례와 ACP

Ⅲ. 외국의 상황

Ⅳ. 개정안

Ⅴ. 쟁점별 검토

Ⅵ. 마치며

키워드

변호사-의뢰인 특권 압수거부 증언거부 준항고 변호인의 조력을 받을 권리 Attorney-Client Privilege resist seizure of articles refuse to testify quasi-complaint right to assistance of counsel