행정법학방법론으로서의 총합적(총체적) 해석에 관한 고찰 - 관습행정법의 발견을 중심으로

• 영문명: Methodology of Administrative Law: Inductive, Holistic Interpretation as a Method of Legal Interpretation - Discovery of Administrative Customary Law
• 발행기관: 한국국가법학회
• 저자명: 김용욱(Yong-wook Kim)
• 간행물 정보: 『국가법연구』제21집 4호, 225~263쪽, 전체 39쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2025.11.30

국문 초록

행정법은 방대한 사회현상을 규율하려는 특성으로 말미암아 수없이 많고 다양한 법규범체계의 복잡한 얽힘으로 인해 입법공백, 법규범의 불통일성, 행정관행과 성문법간 충돌 등이 빈번하므로 私法과 구분되는 행정법학방법론적 접근이 필요하다. 전통적으로 우리 법제는 일본법을 계수하여왔기에 애초에 정부의 입법초안자 조차 문구에 대한 이해도가 낮고 우리 현실과의 부정합성을 내재한 채 운용되다가, 극심한 사회적 부조리나 극단적 사회갈등의 표출시마다 임시방편적, 비전문적으로 개선사항이 덧붙여지면서 “누더기법”이 되어왔고, 결국 법제가 심각한 비체계성에 직면하여 “재제정”이 아니고서는 해결이 어려운 경우가 적지 않다. 일반법은 사회 일반 구성원들의, 특수법은 특정 업역 구성원들의 보편적 상식이자 공감각이다. 만약 대다수가 그 법체계(당해 법룰 + 인접 법률 + 법규명령 + 행정규칙 등)를 이해할 수도 없고 납득할 수도 없다면, 그로부터 생기는 극심한 부조리를 단지 성문법이란 이유만으로 견디거나, 구체적 사건성을 전제로 하는 헌법소송으로만 주장할 수 있는 것인가? 예컨대, 법체계가 행정벌과 행정상 제재처분이 중첩적으로 적용될 것을 예정하였는데도 대부분의 법적용자가 제재총량의 과도함과 업무량의 과도함으로 말미암아 그 적용을 거부할 경우 그 부작위는 위법한 것인가? 법적용자 및 상대방이 모두 그 적용을 원치 않을 경우에도 그들은 법률에 강제적으로 이끌려가야 하는가? 만약 그러한 부적용이 행정실무에서 완전한 관행화, 혹은 이를 넘어 관습법화되었다면 상대방은 이를 이유로 그 부적용을 주장할 수 있는가? 총합적(총체적) 해석이란 의사해석에 치중하는 私法과 구분되는 행정법 고유의 법학방법론으로, 전통적 해석의 4대 정론을 토대로 하면서도 복수의 행정법규범 내지 행정관행의 귀납적 관찰을 통해 도출된 공통분모로서 법학도그마틱을 발견하기 위한 방법론이다. 복수의 법규범이 동일한 목적을 지향하면서도 규율 영역이 다소 다르다는 미명하에 공통된 부처가 일괄적으로 다루지 못함에 따라 각기 다른 내용으로 입법되거나, 심지어 복수의 법규범이 동일 영역을 중복·모순적으로 규율하거나, 또는 입법공백이 있는 경우, 복수의 법규범 내지 행정관행을 귀납적으로 관찰하여 가장 합리적인 것으로 일반론을 정립하는 것이 그 핵심이다. 관습법과 성문법간 충돌이 발생할 경우에는 법적용자 등의 위법한 관행 창출의 의도성과 비난가능성 및 당초 법률의 입법목적(ratio legis) 등을 기준으로 진정한 관습법인지 가장된 관습인지 구분해야 하고, 전자라면 이는 성문법을 사문화시키게 된다. 총합적 해석론은 성문법규범의 문언에 저촉되거나 입법공백에 대한 임의적 규율로 비춰질 우려도 있으나, 평등원칙 등 헌법원칙, 체계적-목적론적 해석, 입법목적, 그리고 관습법의 발견이라는 점 등을 근거로 정당화된다.

영문 초록

Because administrative law seeks to regulate vast social phenomena, the complex entanglement of innumerable and diverse normative frameworks gives rise to characteristic features—legislative gaps, lack of uniformity among legal norms, and conflicts between administrative practice and written law. This necessitates a methodology specific to administrative law. “Inductive, holistic interpretation” denotes a legal-methodological approach peculiar to administrative law. Unlike private law, which concentrates on construing the parties’ intent, it builds on the four classical canons of interpretation and, through inductive observation of numerous administrative norms and practices, extracts a common denominator in order to identify and elaborate legal dogmatics. Where many norms pursue the same objective but, under the pretext of somewhat differing regulatory scopes, are not handled in a consolidated, cross-ministerial manner, they are enacted with divergent contents; at times multiple norms regulate the same field in overlapping or contradictory ways, or certain areas remain unregulated. The core of the method is to observe a multitude of norms and administrative practices inductively and to formulate, as a general principle, what is most reasonable. When conflicts arise between customary law and written law, one must distinguish “genuine custom” from a merely “ostensible practice” by reference to the intention and blameworthiness involved in creating an unlawful practice on the part of law-appliers, as well as to the statute’s ratio legis. In the former case, the written law falls into desuetude and becomes effectively obsolete. Although inductive, holistic interpretation may at times appear to contravene the wording of written provisions or to amount to a discretionary regulation of legislative gaps, it is justified by the constitutional principle of equality, by teleological and systematic interpretation, by legislative purpose, and by the recognition of customary law—together with, in the judicial application of law, the prohibition on refusal to adjudicate.

목차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 전통적 해석의 4대 正論(正範, canones)

Ⅲ. 행정법의 총합적 해석론

Ⅳ. 행정법의 총합적 해석론의 유형별 사례

Ⅴ. 결론

참고문헌

키워드

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