헌법을 쓰는 시간

권력을 제한하는 여섯 가지 원칙들

김진한 지음

메디치미디어 2025년 02월 28일 출간 국내도서 : 2025년 02월 14일 출간

작품소개

책소개

대통령 탄핵소추 국회 대리인 김진한 변호사의 헌법 이야기
〈특별부록〉 윤석열 대통령 탄핵심판 2차 변론 전문 수록!

이 책의 초판은 박근혜 대통령 탄핵 이후 헌법 개정 논의가 불붙었던 2017년에 출간되었다. 그로부터 8년의 시간이 흐른 2025년, 우리는 또다시 나쁜 권력을 마주했다. 권력자의 손에 나라가 흔들리고 법이 무너지는 일이 다시는 되풀이되지 않으려면 어떻게 해야 할까? 헌법의 조문을 지키는 것만으로는 부족하다. 권력의 폭주를 막기 위해서는 헌법이 작동하는 여섯 가지 원칙을 제대로 알고 합리적이고 정당한 질문을 던져야 한다.
김진한 변호사는 2025년 1월 윤석열 대통령 탄핵심판 2차 변론에서 국회 대리인으로 발언한 화제의 인물이다. 헌재 헌법연구관으로 12년간 근무하는 등 평생 헌법 공부에 몸담은 그가 탄핵심판의 소용돌이 한가운데 개정판을 펴냈다. 헌법계의 손꼽히는 전문가답게 자칫 딱딱할 수 있는 헌법 이야기를 생동감 넘치게 풀어냈다.
헌법이 다시는 오작동하지 않길 바라는 마음을 담아, 윤석열 대통령 탄핵심판 2차 변론장에서 국회 대리인으로 발언한 내용 전문도 특별 부록으로 실었다. 김진한 변호사가 동료 시민들을 위해 간절한 마음으로 펴낸 이 책은 주권자가 꼭 읽어야 할 필수 교양서이자, 가장 친절한 헌법사용설명서다.

목차

개정판을 펴내며
프롤로그

제1부 법과 정치 이야기
제1장 법 이야기
제2장 정치 이야기

제2부 권력을 제한하는 ‘권력의 원칙들’
제3장 모든 자의와 폭력의 지배를 배제한다 ― 법치주의 원칙
제4장 대한민국은 민주공화국이다 ― 민주주의 원칙
제5장 권력은 견제와 균형을 이뤄야 한다 ― 권력분립 원칙
제6장 권력분립 원칙의 설계도, 정부형태

제3부 자유의 원칙들
제7장 자유는 어디까지 보장되는 것인가? ― 헌법 제37조 제2항의 원칙들
제8장 가장 혐오스런 표현이 누릴 수 있는 자유 ― 표현의 자유

제4부 권력을 제한하는 새로운 장치, 헌법재판제도
제9장 헌법재판제도는 어떻게 작동하는가?
제10장 미국 연방대법원에서는 어떻게 재판하는가?
제11장 헌법재판은 누구에게, 어떻게 맡겨야 하는가?
제12장 헌법재판소를 독립시키는 방법
제13장 또 다른 헌법재판기관: 대법원

에필로그
부록: 헌법재판소 〈윤석열 탄핵심판 2차 변론〉 전문
감사의 글
초판 추천의 글
참고문헌

책 속으로

많은 시민이 2017년 접어두었던 헌법을 다시 꺼내어 읽고 있습니다. 사람들은 지금 헌법에서 어떤 이야기를 읽고 있는 것일까 가늠해봅니다. 헌법이 이 시대의 불안과 아픔 속에서 위로와 희망이 될 수 있다는 생각을 해봅니다. 하지만 오히려 헌법 때문에 슬픔과 좌절을 느끼고 있는 것은 아닐까 하는 생각이 들면 마음이 무거워지기도 합니다. 이러저러한 추측 속에서 분명한 확신이 하나 있습니다. 혼란과 갈등이 가득한 이 시대야말로 시민들이 헌법을 합당한 깊이에서 이해할 수 있는 ‘축복의 시간’이 될 수 있다는 것입니다.
더 많은 시민이 헌법을 읽고, 헌법의 작동을 이해해야 합니다. 사랑하는 이들의 평화로운 일상, 우리 모두의 평범하고 아름다운 일상, 그리고 민주주의를 지키기 위해서는 더 많은 민주주의자가 필요하기 때문입니다. 더 많은 시민이 헌법을 읽는 대한민국의 미래는 희망이며, 더 많은 시민이 헌법의 작동을 이해하는 민주공화국은 건강하고 안전합니다. ― 〈개정판을 펴내며〉 중에서

권력은 권력자의 인격에 변형을 초래한다. 그래서 그 권력이 선한 사람의 손에 들어가는 것도 악의 세력에 들어가는 것 못지않게 위험한 일이 된다. 사실 권력의 세계에서 선과 악을 구분하는 것은 쉬운 일이 아니다. 권력의 선악은 권력을 사용하는 자의 의도가 아니라 ‘제한되는가’, 혹은 ‘제한되지 않는가’에 의해 결정되는 경우가 대부분이다. ― 〈프롤로그〉 중에서

헌법을 만들어내는 것은 정치적 결정이다. 그리고 그 헌법이 규율하는 것도 다름 아닌 정치 과정과 그 결정이다. 헌법은 정치가 이뤄지는 방법, 즉 권력이 만들어지는 방법, 권력이 행사되는 방법, 권력을 통제하는 방법을 정하고 있다.
정치가 헌법의 규율을 벗어나면 헌법에 위반되는 권력행사가 발생한다. 이 경우 헌법은 자신의 규율에 의해 정치권력의 잘못된 행사를 통제한다. 헌법을 무시하고 위반하는 권력을 통제하는 헌법의 간접적인 수단이 권력분립 원칙이고, 직접적인 수단이 헌법재판이다.
헌법의 마지막을 결정하는 것은 결국 정치이다. 헌법이 시대와 더 이상 조화될 수 없을 때 헌법은 변경되고 소멸된다. 헌법의 변경과 소멸을 최종적으로 판가름하는 것은 시민들의 정치적 결정이다. ― 〈제2장 정치 이야기〉 중에서

결국 법치주의 원칙이란 시민들의 자유를 보장하기 위해 권력을 헌법에 복종시켜야 한다는 원칙이다. 권력을 함부로 휘두르지 못하게 제한하는 헌법의 원칙, 시민들의 자유를 제대로 보장하기 위한 모든 헌법 원칙의 총합체가 바로 법치주의 원칙이다. ― 〈제3장 모든 자의와 폭력의 지배를 배제한다〉 중에서

그러나 사랑이 위험하다고 해서 사랑을 포기할 수 없는 것처럼 민주주의의 길에 위험이 도사리고 있다고 해서 민주주의를 포기할 수는 없다. 우리들이 국가 공동체를 만든 이유와 목적이 민주주의에 담겨 있기 때문이다.
민주주의의 실현이 시민들의 역할이라면 민주주의를 지키는 것은 헌법의 역할이다. 헌법은 민주주의를 침범하려는 다양한 음모, 과도한 정열이 초래하는 여러 형태의 파괴로부터 민주주의를 지킨다. 법치주의 원칙, 권력분립 원칙, 과잉금지 원칙, 표현의 자유와 같은 헌법의 원칙들이 있기에 우리는 뜨거운 열정으로 참여할 수 있고, 냉철한 이성으로 결정할 수 있다. ― 〈제4장 대한민국은 민주공화국이다―민주주의 원칙〉 중에서

대통령이나 의회에게 헌법해석의 최종적 권한을 맡겨 그들의 결정을 최종의 권위로 삼는 것이 일단 민주적으로 보일 수는 있다. 하지만 이 방법은 헌법재판제도를 통한 헌법해석의 경우보다 더 어려운 문제들을 야기한다. 대통령이나 의회의 권력은 국가권력 가운데 가장 강력하다. 만일 이들이 헌법의 결정권한까지 갖게 된다면 이들에게 권력이 지나치게 집중될 수밖에 없다. 뿐만 아니다. 대통령과 의회가 현실 정치 속에서 내리는 결정은 정치적 이해관계에 기초하고 있다. 일관성을 기대하기도 어렵다. 이것은 이들 권력의 잘못이라기보다는 어쩔 수 없는 특성이다. 현실의 파도 속에서 항해하는 이들에게는 장기적인 원칙보다는 현실의 생존이 더 중요할 수밖에 없다. ― 〈제9장 헌법재판제도는 어떻게 작동하는가?〉 중에서

헌법의 원칙에 충실하고, 전문적이며, 청렴하고 공정한 재판관을 지명하는 것은 안정적인 정치의 궤도를 만들어내는 일이다. 실질적인 합의를 통한 최선의 후보자를 선정할 수 있는 제도가 필요하다. 권력을 제한하기 위한 헌법 개정을 한다면 바로 이런 영역의 헌법 개정이 필요한 것이다. ― 〈제11장 헌법재판은 누구에게, 어떻게 맡겨야 하는가?〉 중에서

우리 사회에서 교육받으면 익숙해지는 것이 하나 있다. 정답의 존재가 그것이다. 모든 일에는 정답이 있다. 우리 사회에서 생존하기 위해서는 그 정답을 기억하는 것은 중요하다. 정답을 알지 못하거나, 택하지 않았을 경우에는 어떤 형태로거나 제재를 받기 때문이다. 그런데 정답을 강요하지 않는 헌법재판소의 결정으로 세상이 변화하기 시작했다. 사실 세상을 변화시킨 것은 사람들의 바뀐 생각이었다. 점점 더 많은 사람들이 헌법재판소의 정답 없는 토론이 전해주는 설득력에 동의하고 있었다. ― 〈에필로그〉 중에서

피청구인은 우리 국민이 가까스로 이룩해놓은 대한민국의 민주주의 헌정 질서를 50년 이전으로 후퇴시켰습니다. 그는 민주공화국을 배신하였습니다. 그가 대한민국 헌정 질서에 남긴 상처는 오랫동안 지속될 것입니다. 그로 인한 갈등과 혼란 역시 우리를 계속해서 괴롭힐 것입니다.
우리는 민주주의 상처를 치유하고 법치주의를 다시 일으켜 세워야 합니다. 그래서 피청구인을 대통령직에서 파면해야 합니다. 그것이야말로 대한민국의 상처 입은 헌정 질서를 정상으로 회복하는 가장 중요한 첫걸음이 될 것입니다. ― 〈부록: 헌법재판소 윤석열 탄핵심판 2차 변론 전문〉 중에서

출판사 서평

스스로 괴물로 변해가는 권력을 어떻게 제어할 것인가
헌법의 오작동을 막기 위해 민주 시민이 꼭 알아야 할 여섯 가지 원칙

2024년 연말, 시민들이 다시 헌법을 읽기 시작했다. 민주주의와 자유의 헌법을 다시 되새기는 시간이었다. 서점에는 헌법을 다룬 책들이 하나둘 나타났다. 헌법을 제대로 알고자 하는 시민들의 의지가 반영된 것이다. 하지만 저자는 헌법 조문과 개헌의 역사적 과정을 아는 것만으로는 부족하다고 말한다. 저자가 보기에 주권자가 꼭 알아야 할 것은 헌법의 구성 원리와 그에 따른 실현 방법이다.
우리 헌법은 1948년 제정되었고, 매년 제헌절에 이를 기념한다. 그러나 권력은 헌법을 따르지 않고 시민들의 자유를 억압했으며 자신들의 이권을 탐하며 스스로 괴물로 변해갔다. 저자의 말대로 “권력남용의 유혹은 모든 권력이 가진 속성”인 탓이다. 심지어 헌법에는 강제수단이 없다. 모든 권력과 법 위에 존재하는 ‘최고의 법’이지만, 그에 거부하는 권력을 강제로 복종시킬 물리적 수단이 없는 것이다.
이때 필요한 것이 권력을 제한하는 여섯 가지 헌법의 작동 원칙이다. 이 원칙들을 미리 알고 이해해야만 권력이 폭주할 때 제동을 걸 수 있다. 법치주의 원칙, 민주주의 원칙, 권력분립 원칙, 국가가 국민의 자유를 제한할 때의 원칙, 표현의 자유, 헌법재판제도가 그것이다. 저자는 이 원칙을 기초적인 틀로 삼아 헌법을 통해 정의를 실현하는 방법, 시민들의 자유와 권력의 통제를 실현하는 방법, 민주주의의 꿈을 실현하는 방법을 소개한다.

국민의 자유는 천명하는 것만으로 보장받을 수 없다!
김진한 변호사가 들려주는 주권자를 위한 헌법사용설명서

2025년 1월 16일, 윤석열 대통령 탄핵심판 2차 변론장에서 국회 측 대리인으로 발언한 김진한 변호사의 명확하고 날카로운 변론이 화제를 모았다. 대한민국 헌법이 다시는 오작동하지 않길 바라는 마음을 담은 뜨거운 목소리였다. 많은 이들이 감동한 변론 내용 전문을 이 책의 특별부록으로 실었다.
저자는 1997년 사법고시를 합격하고 사법연수원을 마친 뒤 헌법재판소에서 12년간 헌법연구관으로 재직했다. 헌법재판 실무에서 전문가로 손꼽히는 그는 각종 사건에서 새로운 시각과 해결을 제시해왔다. 인하대학교 법학전문대학원 교수 시절에는 막연한 헌법을 생동감 넘치게 전달하며 학생들 사이에서 정평이 났다.
이 책은 저자의 깊고 넓은 공부와 헌법재판소에서 쌓은 경험, 무엇보다 시민들이 헌법을 제대로 사용하도록 안내하겠다는 오랜 의지의 산물이다. 늘 시민을 위한 헌법, 시민을 위한 민주주의를 외쳐왔던 저자는 이 책에서도 단순히 당위만을 주장하지 않고, 헌법에서 도출해낸 원칙들에 의거해 그 당위의 근거를 논리정연하게 풀어냈다.
저자는 국민의 자유를 천명하는 것만으로는 자유가 보장되지 않는다고 말한다. 헌법의 원칙들을 제대로 알고 그 토대 위에서 논의를 펼쳐야 헌법이 자유 보장이라는 제 기능을 하고, 국민들이 마침내 주권을 온전히 행사할 수 있다는 것이 그의 생각이다.

헌법의 작동 원리를 충분히 이해할 때
국가권력을 향해 합리적이고 정당한 질문을 던질 수 있다!

12·3 불법 비상계엄은 대한민국 민주주의 역사에 커다란 교훈을 준 사건으로 기억될 것이다. 민주공화국 최고의 권력이 오히려 민주주의의 가장 큰 적이 될 수 있음을 드러냈기 때문이다. 이제 우리는 헌법에 대해 다음과 같은 근원적인 질문을 던져야 한다. ‘우리의 민주주의와 법치주의 시스템은 왜 작동하지 못했는가?’, ‘나쁜 권력은 어떻게 제어할 수 있을까?’ 이 질문들에 답하지 못한다면 민주주의뿐 아니라 시민의 자유는 끊임없이 커다란 위험에 노출될 것이다.
권력이 제멋대로 작용하는 것을 막으려면 먼저 헌법의 작동 원리를 충분히 이해해야 한다. 주권자인 국민이 자유와 권리 보장이라는 헌법의 제정 목적을 알고, 헌법이 어떤 원칙들을 통해 권력을 제한하는지 깨달을 때 헌법은 비로소 살아 있는 힘으로 존재할 수 있다.
이 책은 헌법의 진정한 의미와 원리를 일깨워줌으로써 권력이 오작동했을 때 주체적으로 질문을 던질 수 있게 만든다. 이 합리적이고 정당한 질문이 우리 민주주의를 수호할 것이다. 저자는 말한다. 더 많은 시민이 헌법을 알고, 헌법의 작동을 이해해야만 우리 모두의 평범하고 아름다운 일상을 지킬 수 있다고. 합리적이고 정당한 질문으로 국가권력의 악행에 맞설 힘을 길러줄 이 책은 더 많은 민주주의자의 탄생을 위해 우리가 반드시 읽어야 할 필독서다.

작가정보

저자(글) 김진한

1968년생으로 고려대학교 법학과를 졸업해 1997년 사법고시에 합격했고 헌법재판소에서 12년간 헌법연구관으로 재직했다. 미국 노트르담대학 로스쿨에서 국제인권법을 공부했으며(LL.M), UC 버클리대학, 미국 연방사법센터에서 방문학자로 미국 연방대법원의 사법제도를 연구했다.
인하대학교 로스쿨 교수로 재직하던 중 늦깎이 유학을 결심했다. 2016년 봄부터 2022년 겨울까지 독일에 머무르며 독일의 헌법과 민주주의를 관찰했고, 에를랑겐의 프리드리히알렉산더대학에서 비교헌법재판제도를 주제로 박사학위를 받았다. 2023년 귀국하여 헌법 전문 변호사로 활동 중이다. 2024년 12월 3일 비상계엄 선포로 비롯된 대통령 윤석열 탄핵심판 사건의 국회 측 대리인으로 활동하고 있다.
헌법에 대해 토론하고 글을 쓸 때면 언제나 가슴이 뛴다는 그에게 헌법 연구는 천직이다.