국제사법 준거법편

석광현 지음

박영사 2025년 03월 31일 출간 국내도서 : 2025년 02월 28일 출간

작품소개

책소개

목차

제1장 서 론
Ⅰ. 국제사법의 개념 3
Ⅱ. 국제민사소송과의 관계 9
1. 국제사법의 범위와 국제민사소송법 9
2. 협의의 국제사법에 대한 국제민사소송법의 우위 10
3. 외국에서 형성된 법상태의 승인과 준거법 통제 11
Ⅲ. 국제사법의 법원(法源) 13
1. 국내법 14
2. 조약 15
Ⅳ. 국제사법의 체계상 지위 16
Ⅴ. 외국법 연구의 중요성 20
1. 외국 국제사법과 비교 국제사법에 대한 연구의 중요성 20
2. 외국 실질법에 대한 연구의 중요성 23
Ⅵ. 이 책의 구성 24
1. 국제사법의 총론상의 논점(제2장) 24
2. 국제사법의 조문별 해설(제3장) 25
3. 보론(제4장) 25

제2장 국제사법 총론상의 논점
제1절 국제사법의 역사 29
제2절 국제사법의 정의(正義)와 국제사법에서의 문제 제기 31
Ⅰ. 국제사법의 정의(正義) 31
Ⅱ. 국제사법에서의 문제 제기 33
제3절 국제사법 조문의 구조 34
1. 준거법지정규칙을 정한 국제사법 조문의 구조 34
2. 국제재판관할규칙을 정한 국제사법 조문의 구조 36
제4절 성질결정 37
Ⅰ. 개념 37
Ⅱ. 실제로 문제 되는 사례 38
1. 실체와 절차(substance and procedure)의 구별 38
2. 영미의 사기방지법 43
3. 직무발명 시 특허권의 귀속, 사용자의 통상실시권 취득 43
4. 제조물책임 45
5. 성명 45
6. 협의이혼 46
7. 이혼의 부수적 결과 46
8. 상속인 없이 사망한 경우의 상속재산의 귀속 46
9. 신탁 47
Ⅲ. 성질결정의 준거법 48
1. 법정지법설 48
2. 준거법설 48
3. 비교법설 49
4. 국제사법 자체설: 이익분석 49
5. 기능적(또는 목적론적) 성질결정론 49
6. 단계적 성질결정(Stufenqualifikation)론 50
Ⅳ. 특정한 법규의 성질결정 51

제5절 연결점 52
Ⅰ. 연결점의 개념 52
Ⅱ. 국제사법상 이용되는 다양한 연결점 53
Ⅲ. 속인법 54
Ⅳ. 연결점의 해석 및 확정 54
Ⅴ. 다양한 연결의 방법 57
1. 통상의 경우 57
2. 연결점의 결합 57

제6절 선결문제 58
Ⅰ. 선결문제의 개념 58
Ⅱ. 선결문제에 관한 논의가 실익을 가지기 위한 요건 59
Ⅲ. 선결문제의 해결방안 60
1. 법정지법설(독립적 연결설) 60
2. 준거법설(종속적 연결설) 61
3. 절충설 62
4. 실질법설 63
5. 기타 학설 63
Ⅳ. 선결문제를 다룬 우리 판례가 잘 보이지 않는 이유 64
제7절 법(률)의 회피 66
Ⅰ. 법률의 회피의 개념 66
Ⅱ. 유사한 개념과의 구별 67
Ⅲ. 법률회피의 요건 69
Ⅳ. 법률회피의 효과 70
Ⅴ. 우리 국제사법상 법률회피를 인정함에 있어서의 난점 72

제8절 적응(조정) 74
Ⅰ. 적응의 개념 74
Ⅱ. 규범의 흠결, 중첩 또는 불일치 74
1. 일방배우자의 사망 시 잔존배우자의 재산 취득 74
2. 친자관계의 준거법과 후견의 준거법의 저촉 75
3. 적응의 해결방안 76
Ⅲ. 대용 77
Ⅳ. 치환 78
1. 물건의 소재지가 변경된 경우 기존 물권의 취급 78
2. 그릇된 법에 따른 행위 79
Ⅴ. 총괄준거법과 개별준거법의 관계 79
1. 논점의 소개 79
2. 독일 민법시행법의 규정과 해석론 80
3. 우리 국제사법의 해석론 81

제3장 국제사법의 조문별 해설
Ⅰ. 법 명칭의 수정 85
1. 법 명칭의 수정 85
Ⅱ. 국제사법 총칙(제1장) 88
1. 목적 조항의 개정 88
2. 국제재판관할의 일반원칙 98
3. 본국법에 관한 조항의 개정 99
4. 상거소지법에 관한 조항 신설: 주소지법의 대체 114
5. 외국법의 적용에 관한 조항의 신설 119
6. 준거법의 범위에 관한 조항의 신설 136
7. 대한민국 법의 강행적 적용에 관한 조항의 신설 141
8. 준거법 지정의 예외에 관한 조항의 신설 168
9. 반정(反定)에 관한 조항의 개정 178
10. 공서조항의 개정 199
11. 그 밖의 고려사항들 214
Ⅲ. 사람(제2장) 215
1. 권리능력에 관한 조항의 신설 215
2. 실종선고에 관한 조항의 개정 217
3. 행위능력에 관한 조항의 개정 221
4. 한정치산 및 금치산에 관한 조항의 개정과 삭제 223
5. 내국거래보호에 관한 조항의 개정 226
6. 법인과 단체의 준거법에 관한 조항 신설: 국제회사법 229
7. 성명에 관한 조항의 규정 여부 260
Ⅳ. 법률행위(제3장) 268
1. 법률행위의 방식에 관한 조항의 개정 269
2. 임의대리에 관한 조항의 신설 278
Ⅴ. 물권(제4장) 287
1. 물권의 준거법에 관한 조항의 개정 288
2. 운송수단에 관한 조항의 신설 308
3. 무기명증권에 관한 조항의 수정 312
4. 이동 중인 물건에 관한 조항의 신설 323
5. 약정담보물권에 관한 조항의 신설 327
6. 신탁 334
7. 국제유가증권법의 정비 344
Ⅵ. 지식재산권(제5장) 346
1. 지식재산권에 관한 조항의 신설 346
Ⅶ. 채권(債權)(제6장) 380
1. 당사자자치에 의한 계약의 준거법에 관한 조항의 개정 382
2. 객관적 연결에 의한 계약의 준거법 규정의 개정 410
3. 소비자계약의 준거법에 관한 조항의 신설 430
4. 근로계약의 준거법에 관한 조항의 신설 464
5. 계약의 성립 및 유효성에 관한 조항의 신설 489
6. 국제사법과 대비한 로마Ⅰ의 특징 503
7. 사무관리에 관한 조항의 개정 508
8. 부당이득에 관한 조항의 개정 510
9. 불법행위에 관한 조항의 개정 516
10. 법정채권의 준거법의 사후적 합의에 관한 조항의 신설 573
11. 국제사법과 대비한 로마Ⅱ의 특징 577
12. 채권양도에 관한 조항의 개정과 채무인수에 관한 조항의 신설 579
13. 법률에 의한 채권의 이전에 관한 조항의 신설 589
14. 그 밖의 고려사항들 595
Ⅷ. 친족(제7장) 606
1. 혼인의 성립에 관한 조항의 개정 612
2. 혼인의 효력에 관한 조항의 개정 632
3. 부부재산제에 관한 조항의 개정 642
4. 이혼에 관한 조항의 개정 651
5. 혼인 중의 친자관계에 관한 조항의 개정 678
6. 혼인 외의 친자관계에 관한 조항의 개정 697
7. 준정(準正)에 관한 조항의 신설 703
8. 입양 및 파양에 관한 조항의 개정 706
9. 동의에 관한 조항의 신설 743
10. 친자 간의 법률관계에 관한 조항의 개정 747
11. 부양에 관한 조항의 개정 784
12. 친족관계에 관한 조항의 개정 797
13. 후견(後見)에 관한 조항의 개정 799
14. 그 밖의 고려사항들 820
Ⅸ. 상속(제8장) 825
1. 상속에 관한 조항의 개정 825
2. 유언에 관한 조항의 개정 843
Ⅹ. 어음ㆍ수표(제9장) 856
1. 머리말 856
2. 어음행위능력에 관한 조항의 개정 858
3. 수표지급인의 자격에 관한 조항의 개정 860
4. 어음행위의 방식에 관한 조항의 개정 861
5. 어음행위의 효력에 관한 조항의 개정 868
6. 원인채권의 취득에 관한 조항의 개정 870
7. 일부인수, 일부지급에 관한 조항의 개정 871
8. 권리의 행사, 보전을 위한 행위의 방식에 관한 조항의 개정 872
9. 어음의 상실, 도난에 관한 조항의 개정 873
10. 수표의 지급지법에 관한 조항의 개정 876
XI. 해상(제10장) 878
1. 머리말 878
2. 선적국법에 의할 사항에 관한 조항의 개정 886
3. 선박충돌에 관한 조항의 개정 908
4. 해난구조에 관한 조항의 개정 911
XII. 섭외사법으로부터 삭제된 조항 914
1. 상사에 관한 적용순위에 관한 조항의 삭제 914
2. 상사회사의 행위능력에 관한 조항의 삭제 915
3. 은행에 관한 조항의 삭제 916
4. 위탁 및 운송계약에 관한 조항의 삭제 917
5. 보험계약에 관한 조항의 삭제 918
XIII. 부칙의 신설 919

제4장 보론
Ⅰ. 국제상사중재에서 분쟁의 실체의 준거법 926
1. 머리말 926
2. 국제상사중재에서 중재지 926
3. 국제상사중재에서 분쟁의 실체의 준거법의 결정 928
Ⅱ. 도산국제사법(도산저촉법) 934
1. 국제도산법의 쟁점 934
2. 도산법정지법원칙과 그 근거 935
3. 도산법정지법원칙의 예외 937
4. 우리 법상의 도산저촉법: 해석론 938
5. 계약의 준거법과 도산법정지법이 규율하는 사항의 범위 942

부 록 국제사법 관련 법규 945

판례색인 1078
우리말 색인 1092
외국어 색인 1107

출판사 서평

제2판 머리말

2013년 제1판을 간행한 후 12년 만에 제2판을 간행하게 되었다. 제2판의 간행이 늦어진 것은 저자가 게으르고 2022년 정년퇴임을 한 때문이나 우리나라에서 국제사법 저술에 대한 수요가 크지 않은 탓도 없지 않다. 이제나마 이 책을 국제법무 시리즈 3으로 간행하게 된 것을 매우 기쁘게 생각한다. 이 책은 국제법무 시리즈 2로 간행하는 ‘국제민사소송법: 국제사법 절차법편’과 함께 저자가 대한민국 법학계라는 화단에 정성스럽게 심는 거의 마지막의 작은 꽃이다. 제1판의 제목은 2001년 법무부, ‘국제사법 해설’을 참조하여 ‘국제사법 해설’이라고 하였으나 제2판은 그 후의 변화를 담은 것이기에 제목을 ‘국제사법 준거법편’이라고 수정하였다. 이는 자매서의 제목에 ‘국제사법 절차법편’을 넣은 것과 대응한다.
2013년과 비교하면 우리 법원의 판례와 문헌이 많이 나왔기에 이를 반영하다 보니 이 책의 분량이 대폭 증가하였다. 혹시 이 책을 강의교재로 사용하시는 교수님께서는 강의 내용을 적절한 범위로 제한해 주실 것을 부탁드린다. 우리 판례가 많이 나왔지만 충분한 것은 아니다. 특히 “포레스트 매니아 판결들의 그늘: 베른협약·국제사법의 실종과 게임저작물에 대한 저작권의 준거법을 다룰 기회의 상실”에서 통렬하게 비판하였듯이 국제사회에 내어놓기 부끄러운 판결도 있었다. 다만 그 후 베른협약과 국제사법을 제대로 적용한 대법원 2024. 5. 9. 선고 2020다250561 판결과 대법원 2024. 5. 9. 선고 2020다250585 판결이 나왔음은 다행이다. 또한 코피노의 입양을 다룬 대법원 2023. 10. 31.자 2023스643 결정 등 주목할 만한 판결들이 나온 것을 환영한다. 피해자의 책임보험자에 대한 직접청구권의 준거법을 다룬 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다42599 판결과 영국 해상보험법상 최대선의의무 위반을 다룬 대법원 2018. 10. 25. 선고 2017다272103 판결처럼 아쉬움을 남기는 판결들도 없지 않으나 저자는 근자의 변화를 긍정적으로 평가한다. 이는 근자에 국제사법에 대한 법관들의 인식이 전반적으로 제고된 결과이고 특히 국제사법에 밝은 소수 대법관의 노력의 산물이다. 저자는 그런 노력을 높이 평가한다. 그리고 주요 인용 문헌의 일부가 저자의 제자들의 것임을 보면서 커다란 보람을 느낀다. 앞으로 제자들이 한국 국제법무의 발전을 위하여 크게 기여함으로써 靑出於藍의 모습을 보여 줄 것을 기대한다. 노태악 대법관님과 함께 집필대표가 되어 2023년 7월 간행한 온주 국제사법도 중요한 참고문헌이 되었다.
2023년 7월 국제입양법률이 제정됨으로써 2025년 7월 헤이그입양협약의 비준을 앞두고 있음은 늦었지만 다행스러운 일이다. 1950년대 이후 해외입양을 위해 아동들을 대거 외국으로 보낸 우리로서는 입양협약의 발효가 중요함은 물론이나, 입양협약은 ‘법상태의 승인’ 법리를 도입하는 점에서도 의미가 있다. 법상태의 승인은 규범의 충돌을 해결하는 국제사법의 전통적 방법인 준거법 지정과 재판의 심사를 보충하는 새로운 접근방법이다. 입양협약처럼 실질법적 내용을 규율함으로써 어느 정도 통일된 규범을 성안한다면 그것이 충족되는 경우 준거법 통제 또는 재판의 심사 없이 그에 따른 법률효과를 인정할 수 있다는 것인데, 이는 17세기 네덜란드학파의 Huber에서 유래한 기득권 이론을 재평가하는 계기를 제공한다.
저자는 자매서인 ‘국제민사소송법: 국제사법 절차법편’만이 아니라 ‘주해친족법 제2권’(편집대표 윤진수)(2015)의 개정 작업도 이 책의 작업과 병행하였다. 이는 당초 2022년 말 마칠 예정이었던 주해친족법의 개정작업이 일부 공저자의 사정으로 여러 번 미루어진 탓이다. 그 결과 국제친족법에 관한 한 이 책과 주해친족법이 유사하게 되었는데(다만 주해친족법 제2권은 가사사건의 국제재판관할규칙도 다룬다) 이에 대하여는 독자 여러분의 양해를 구한다.
아쉬운 것은 이 책에서는 근자에 중요성이 커지고 있는 블록체인, 가상자산, 데이터와 인공지능 등 이른바 디지털전환과 관련된 국제사법적 논점들은 별로 다루지 못하였다는 점이다. 이는 일차적으로 저자의 공부가 부족한 탓이나, 국제사법적 분석을 할 만큼 논점과 주요 국가의 국내법이 정리되지 않은 탓도 없지는 않다. 또한 근자에 다자주의가 퇴조하고 지정학적 긴장이 고조되는 상황에서 국제규범보다 국가법이 중시되는 결과 일방주의와 국가법의 역외적용이 강화되는 경향이 보이는데 이런 상황의 변화가 국제사법의 역할에 미치는 영향도 논의되고 있으므로 우리도 이에 주목할 필요가 있다.
제2판이 간행되도록 힘써 주신 조성호 이사님과 편집을 담당하신 박세연 님께 감사의 말씀을 전한다. 그리고 변함없이 교정작업을 도와주는 아내에게 감사한다. 재교를 일독함으로써 교정작업을 도와준 이종혁 서울대학교 법학전문대학원 교수께도 고마운 마음을 전한다. 이종혁 교수는 2013년 당시 서울대 로스쿨 원생으로서 다른 원생들과 함께 제1판의 교정을 도와준 바 있었기에 더욱 뜻깊은데 앞으로 지위에 걸맞은 역할을 충실히 수행해 줄 것을 기대한다.


2025년 2월
잠원동 寓居에서
석광현 씀

작가정보

저자(글) 석광현

서울대학교 법과대학 졸업
사법연수원 수료(11기)
독일 프라이부르그 법과대학 LL.M.
서울대학교 대학원 졸업(법학박사)
해군법무관(1981.8.-1984.8.)
金ㆍ張法律事務所 변호사(1984.9.-1999.2.)
한양대학교 법과대학 교수(1999.3.-2007.9.)
서울대학교 법과대학, 법학전문대학원 교수(2007.10.-2022.2.)
국제거래법학회 회장(2013. 3.-2015. 3.)
한국국제사법학회 회장(2018. 3.-2022. 3.)
인하대학교 초빙교수(2022. 3-2024. 2.)
현재 국제거래법학회와 한국국제사법학회 명예회장
저 서
國際裁判管轄에 관한 硏究(서울대학교 출판부)
국제물품매매계약의 법리: UN통일매매법(CISG) 해설(박영사)
국제사법 해설(박영사)
국제민사소송법 제1판, 제2판(박영사)
國際私法과 國際訴訟 제1권부터 제6권과 [정년기념](박영사)
국제상사중재법연구 제1권과 제2권(박영사)
국제재판관할법(박영사)
편 저
UNCITRAL 담보권 입법지침 연구(법무부)
국제채권양도협약연구(법무부)
논 문
클라우드 컴퓨팅의 규제 및 관할권과 준거법
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