인간존엄의 형사법, 형사정책 및 제도개혁

한인섭 외 61인 지음

박영사 2025년 02월 28일 출간 국내도서 : 2025년 02월 14일 출간

작품소개

책소개

목차

기조논문: 인권 기반의 통합적 형사법학을 향한 연구와 과제
기조논문. 인권 기반의 통합적 형사법학을 향한 연구와 과제-실태ㆍ정책ㆍ법의 트라이앵글 속에서- 2

제1편. 인간존엄성의 형사법
1장. 헌법재판소 결정문을 통해서 본 인간존엄의 의미-존엄개념의 과용과 남용- 40
2장. 형법을 통한 인간 존엄성의 보호-혐오표현에 대한 형사제재를 중심으로- 73
3장. 비인간적이고 잔혹한 형벌의 의미-미국수정헌법 제8조와의 비교- 98
4장. 사형제도의 정당성에 대한 비판적 검토 123
5장. 사형 폐지 이후 대체형벌의 지평과 전망: 입법예고된 가석방없는 무기형 도입의 문제점과 대안 143
6장. 형법상 성폭력법체계의 개선방향: 성적 자기결정권 의미구성을 중심으로 168
7장. 여성폭력 및 여성폭력방지기본법 개선 모색-스페인 ‘젠더폭력 통합 보호 조치에 관한 조직법’을 반영하여- 206
8장. 스토킹행위ㆍ스토킹범죄 구성요건 연구-독일형법 제238조와의 비교를 중심으로- 229
9장. 기업의 담합행위에 대한 형사처벌에 관한 연구 258
10장. 중대재해처벌법의 적용에 관한 연구-하급심 판결의 분석을 중심으로- 303
11장. 위력에 의한 업무방해죄의 위헌성-쟁의행위와 소비자보호운동을 중심으로- 353
12장. 정치인의 이념이나 사상에 대한 표현의 한계는 어디까지인가 394

제2편. 인권보장을 실현하는 적법절차
1장. 법무검찰개혁의 활동과 성과 406
2장. 형사소송법 개정안 【증거】-제3장 제2절 증거(제307조에서 제318조3)- 429
3장. 한국 형사법의 변천과정과 나아갈 방향-모델론을 통한 형사소송법 개정 평가를 중심으로- 471
4장. 검찰권 남용에 대한 통제방안 494
5장. 수사준칙의 제정 방안에 관한 연구 544
6장. 피해자 고소권의 법적 쟁점-피해자의 고소적격을 중심으로- 571
7장. 질문의 유형과 방식에 관한 연구: 2차원적 질문분류 방법론 제안 585
8장. 검사작성 피의자신문 영상녹화물에 대한 비판적 검토 609
9장. 진술거부권의 불이익 추정 금지 원칙에 따른 형사 공판절차의 개선방안 629
10장. 수사과정에서 나타나는 허위자백의 징표 650
11장. 배심원의 의사결정과정에 관한 실증연구:한국 최초의 모의 배심재판 사례 분석 670
12장. 임의제출물 압수에서 ‘임의성’ 요건: 자백배제법칙과 미란다 판결의 함의 720
13장. 피의자가 타인 형사사건에서 증인으로 출석하여 증언하는 경우 변호인의조력을 받을 권리-독일 및 스위스의 입법례를 참고하여- 765
14장. 변호사와 의뢰인 간 비밀유지권 현황과 입법방안 792
15장. 형사소송법상 상소제도의 변천과정과 그 의미 822

제3편. 인간존중의 형사ㆍ교정정책과 제도개혁
1장. 국민참여재판의 성과와 활성화 방안 848
2장. 공정한 형사재판을 받을 권리와 국민참여재판 판결의 이유 제시-유럽인권재판소 대재판부의 Taxquet v. Belgium 판결의 시사점을 중심으로- 874
3장. 검찰권 행사에 대한 시민적 통제와 참여: 검사의 기소재량 통제를 위한 한국과 일본의 최근 개혁 912
4장. 국민의 공수처 VS 검찰의 수사처 942
5장. 수사구조 개혁을 위한 국가수사청 도입의 필요성 972
6장. 고위험 인공지능에 대한 가치지향적ㆍ위험평가기반 형사정책 992
7장. 위험-욕구-반응성 모델에서 바라본 전자감독제도의 운영 실태와 문제점 1020
8장. 회복적 사법의 한계 극복 및 형사사법 정의와의 조화-소년사법을 중심으로- 1039
9장. 성공적인 양형개혁을 위한 양형위원회의 상시 임무 1067
10장. 교정시설 최소 수용면적 기준에 관한 비교법적 고찰 1098
11장. 교정시설에서의 변호인 접견교통에 관한 연구 1120
12장. 수용자의 서신 수수 제한과 그 한계에 관한 판례 연구-서울고등법원 2017. 11. 29. 선고 2017누34669 판결에 대한 평석을 중심으로- 1155
13장. 수용자 처우에 관한 각종 국제규칙에 관한 연구 1178

제4편. 갈등하는 역사현실 속에서 법과 인권
1장. 조선어학회 수난 사건의 법사적 검토 1202
2장. 후세 다츠지의 ‘조선건국헌법초안’과 박열 1234
3장. 긴급조치의 청산법리 1263
4장. 5·18민간인학살과 ‘반인도적 범죄’: 공소시효와 소급효금지원칙을 중심으로 1294
5장. ‘홍성우 변호사 인권변론 기록’의 가치와 과제: 1977년 리영희 교수 필화 사건을 중심으로 1314
6장. 과거청산의 어제와 오늘-제2기 진실ㆍ화해를위한과거사정리위원회의 출범에 즈음하여 1334
7장. [변론요지서] 양심적 병역거부권과 정당한 사유 1384
8장. 대체복무제도 및 대체역 복무관리의 인권 쟁점 1417
9장. 여성의 ‘목소리’와 여성주의 법학 방법론 1437
10장. 세계화 속에서의 한국 형사사법적 정의 1477
11장. 인권에 대한 관계적 접근 1487
12장. 한국 로스쿨의 의의와 과제-‘로스쿨 시스템’을 로스쿨답게 만들어야- 1510
13장. 법과 사회의 지나온 과거와 미래상 1551
14장. 함께 가는 길-인(因)과 연(緣), 필연- 1572
15장. 참여연대에서 얻은 보람 1584

출판사 서평

출간에 붙여
한인섭

1977년 대학에 입학한 지 거의 반세기가 되어 간다. 시대의 격랑 속에서도 크게 다치지는 않은 채, 1986년에 교수직에 입문했고, 서울대에서는 30년 동안 교수로 있으면서 학생들을 가르치는 복을 누렸다. 학자 생활 초창기엔 동학들과 토의하고 글을 썼지만, 점차 제자들의 연구를 북돋우고 논문을 지도하는 즐거움을 누렸다. 어떤 연구자든, 그의 학위논문은 시간과 정성에서 최고의 역량이 응축된 작품인데, 교수는 논문 지도의 명목으로 제자들이 개척해 가는 새로운 주제와 구상으로부터 많은 것을 배우게 된다. 제자가 교수로부터 배우는 게 있다면, 교수가 제자로부터 배우는 것도 그에 못지않다. 때로는 보다 좋은 논문을 만들어 내기 위해 같이 끙끙거리기도 하고, 활발한 토의를 하면서 공동 탐구해 가는 순간들이 가끔은 괴로워도 돌이켜 보면 소중하기 그지없다.
근래에 이를수록 논문 지도의 방법을 약간 달리하게 되었다. 대학원 강의에서는 그 학기의 기본주제의 독해와 아울러, 이전에 쓰여진 선배들의 박ㆍ석사논문들을 수강생들과 다시 읽는 기회를 가졌다. 대학원생들에게 최우선 과제는 학위논문을 잘 작성하는 것인데, 거기에 선배들의 학위논문만큼 유용하게 참고되는 게 달리 없을 정도다. 그래서, 학기 중에 선배들의 연구를 대하면서, 자신이 추구할 논문의 주제도 떠올려 보도록 하고, 자신의 논문의 초고를 잡아 발표해 보도록 한다. 그때그때 압박감은 있지만, 논문 작성에 실제적으로 도움이 될 것으로 믿는다. 때로는 관심 있는 주제의 선배 학자와 직접 연결하기도 하고, 초청강사로 모시기도 하는데, 요즘은 zoom에 익숙한지라 서로 연결하는 데 크게 어려움도 없다. 이리하여 서로의 만남과 접촉의 활성화를 통해 학문공동체로서의 모습을 구체화하여 간다면, 서로에게 매우 다행한 일이다 싶다.
현직 교수로서의 시한이 가까워지면서, 이제까지의 제자들의 학위논문과 일반논문을 죽 살펴보자는 생각이 생겼다. 학위논문 이후 각자가 자신의 주제들을 어떻게 더 발전시켜 갔는지도 궁금했다. 독해하면서 그중에 각 1편의 논문을 선별하여, 대학원생들의 교육자료로 만들어 제공해 봤다. 이렇게 하다 보니, 나 자신의 관점과 방향이 보이기도 했다.
내가 주로 교수로서 강조한 것은 형사법에서 인간존엄의 가치를 어떻게 하면 높일 수 있을까 하는 것이고, 형사절차에서는 국가 측에 비해 열악한 각 당사자들에게 보다 힘을 실어주기 위해 적법절차와 인권보장의 가치를 조금이라도 높여 보자는 데 주안점을 두었다고 할 수 있다. 1989년 〈법과사회〉를 창간할 때의 초심을 빌려 오자면, “억압적. 권위적 법문화를 청산하고 민주적이고 정의로운 규범질서를 적극적으로 모색하는 법학”, “우리의 구체적 법현실에서 문제점을 찾아내어 그 해결책을 모색하는 법학”, “전문가와 대중 사이의 담벽을 헐고 대중과 함께하는 법학”이 부족하지만, 나의 지향점이었다. 이렇게 사회적 약자, 소수자, 다중적 피해자, 법소외자를 위한 법학에 보다 주안점을 두자고 하다 보니, 제자들도 지도교수 혹은 심사위원으로서의 나의 관심을 의식하지 않을 수 없어 이를 보다 적극 반영한 측면이 있었겠다 싶기도 하다.
교수로서, 학자로서, 나는 사회적 발언을 적극적으로 펼친 참여형 지식인일는지 모른다. 실제로는 암중모색하면서, 때로는 주저주저하면서 목소리를 내거나 글을 쓴 것인데도 말이다. 특히 형사법의 민주화, 형사사법 제도 및 관행의 개혁에 대해 구체적인 대안을 주장하고, 이를 관철하기 위해 여러 노력을 해 왔다. 내 논문이나 활동에 관련된 키워드를 찾자면, 아마 제일 순위로 ‘개혁’, ‘참여’, ‘인권’, ‘사법개혁’ 등이 나올 것이다. 사실 어떠한 개혁 작업도 단독의 성취물이 될 수 없다. 예컨대 정부 위원회에서, 입법과정에서 참여하여 힘들게 어떤 개혁안을 성사하는 데 조금 관여했다고 하더라도, 그 이후의 전개에서 복잡한 여러 과정을 거쳐 겨우 입법화에 도달하고, 그것의 구체화에도 수많은 난관이 따른다. 그러기에 최종적 결실은 나의 애초 의사와는 극히 일부밖에 공통점이 발견되지 않는 경우도 적지 않았다. 그럼에도 그 정도의 진전도, 한둘의 작품이 아니라 모두의 엄청난 수고가 집적된 것이다. 그래서 내가 특정한 개혁에 관여했다고 해도, 다만 나도 그 주제에 관심을 갖고 약간의 관여를 했다는 정도라고 말하는 것이 정직할 것이다.
그러한 개혁 작업의 동반자로서, 암중모색하고 주장점을 만들어가는 도상에서 참으로 좋은 동반자들과 함께하는 기쁨을 누렸다. 대학ㆍ대학원에서 사제관계로 만난 사이에 못지 않게, 서로를 격려하고 자극하면서 길을 개척한 소중한 학문적 동반자이고 인생의 동행인들이다. 그리고 함께 고민하고 실천한 경험들이 보석 같은 논문으로 결실된 것을 찾아내어, 회고하면서 읽는 기쁨이 컸다. 사법개혁에의 실천적 모색, 그리고 통합적 사회과학의 일환으로 법을 이해하는 동반자 혹은 동행인들의 지적 산물을 찾아 공유하면서 마음속으로 감사를 느끼는 그런 소중한 과정이었다.
이렇게 대학원의 논문지도, 그리고 사법개혁 및 법학지식의 형성에서 동반자들의 논문을 모아, 다시 후학들의 교육자료로 쓰다 보니, 소수의 학생만 보기엔 아까워서, 보다 널리 보기 위해서 하나의 책자로 간행하자는 생각이 들었다. 책을 묶는 키워드는 〈인간존엄〉이라는 것이다. 혹자는 물을 수 있다. 범죄라는 게 인간존엄을 파괴하는 행위이고, 형사(사)법은 그 죄지은 자를 찾아 처벌하는 법이고 절차인데, 거기에 인간존엄이란 말을 갖다 붙이는 게 오히려 수상쩍은 게 아니냐는 것이다. 때로는 짐승만도 못한 짓을 한 자들에게도 헌법과 법률상의 적법절차를 최대치로 보장하자는 게 피해를 당한 약자의 고통을 더하는 게 아닌가 하는 의문들이 생겨날 수 있다. 그 의문들 모두 나름의 절실성을 갖는다. 그럼에도 형벌의 주체인 국가의 권력남용으로 인해 무자비한 피해가 양산되어 온 것도 엄연한 역사적 현실이고, 우리 법제상 보장된 적법절차 규정들도 실제로 제대로 활용되지 못하는 경우도 허다하다. 명료하고 간편한 제도를 안착시키면, 수많은 사람이 쉽게 권리를 활용하고, 자신의 안전을 쉽게 보장받을 수도 있다.
법학자로서의 나의 입지점은, “모든 사람은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가져야 한다”는 것이고, “국가는 개개인의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다(헌법 제10조)”는 것이다. 모든 국민은, 그 어떤 처지에 있든, 어떤 잘못을 했던, “인간”으로서의 존엄과 가치를 평등하게 인정받아야 한다는 것이다. 형사법에 관여하는 모든 사람들은 자신의 임무가 인간존엄을 회복하고, 인간존엄을 확인하는 것임을 늘 깨달아야 한다고 믿는다. 구체적인 상황 속에서 이런 명제는 계속 흔들리고 도전받을 수밖에 없지만, 그리고 그에 대한 심정적 공감도 자연스럽지만, 그럼에도 불구하고 법률가는 인간존엄의 명제를 황금률처럼 간직하고 법적 작업을 해 나갈 것을 국가와 국민으로부터 요구받고 있다고 생각한다. 그 점을 다시 한번 환기하고 주창하기 위하여 〈인간존엄〉을 염두에 두고, 우리의 형사법과 형사현실의 문제와 과제를 다양한 각도에서 검토할 수 있으면 하는 바람이다.
애초의 구상보다 필자의 범위가 늘어나게 되고, 도중에 소중한 인연들이 떠올라 새로 추가되기도 했다. 출판사에 넘기고 보니, 분량이 생각보다 훨씬 늘어났지만, 그 모든 것을 소중하게 여기고 한 권의 책으로 담아내기로 했다. 지난 몇십 년간 출판 동반자로서 함께해 온 박영사와 조성호 이사님, 편집의 수고를 맡아주신 이수연 대리님께 감사드린다.

2025년 2월 14일
서울대 법학연구동 3층 연구실에서
한인섭 씀

인간존엄을 향한 개혁법학자의 길
문준영

작년 가을 법과사회이론학회 추계 학술대회의 제2부 행사로 마련된 특별 대담에서 한인섭 교수님께서 그동안 관여하신 학문적ㆍ사회적 실천의 장에서 당신이 하신 역할에 대해 ‘에디터’라고 말씀하신 것으로 기억한다.
교수님께서는 학자의 길을 걷기 시작한 무렵 『형사정책』(1985)과 『법과사회』(1989)의 창간과 편집을 주도하고, 『법ㆍ국가ㆍ저발전』(1986), 『5ㆍ18, 법적 책임과 역사적 책임』(1995), 『국민을 위한 사법개혁』(1996), 『재심ㆍ시효ㆍ인권』(2007), 『2008년 한국과 표현의 자유』(2009), 『한국의 공익인권소송』(2010), 『양심적 병역 거부와 대체복무제』(2014), 『교정판례백선』(2024) 등 다수의 편저에 관여하셨고, 『거창양민학살사건 자료집 1~7』(2003, 2007), 『인권변론자료집 1~6』(2011), 『식민지법정에서 독립을 변론하다』(2012), 『가인 김병로』(2017), 『인권변론 한 시대』(2011), 『이 땅에 정의를』(2018), 『그곳에 늘 그가 있었다』(2020) 등의 자료집과 저서로 한국 민주주의와 법률가의 역사를 기록하고 편술하셨다.
또한, 돌이켜보면, 사형제의 실질적 폐지, 국민참여재판제도, 로스쿨 제도, 양심적 병역 거부와 대체복무제, 공수처 창설, 형집행법 제정 등 1990년대 이후 지금까지 한국 사법제도의 변화와 개혁의 성과들이 빚어지는 현장에서 교수님께서는 창의적이고 성실한 저자이자 에디터와 같은 역할을 하셨다. 교수님께서 공저한 책의 제목을 빌리면, 우리나라의 형사법과 형사정책, 사법제도가 나아가야 할 길을 탐색하고 닦는 ‘그곳에 늘 그가 있었다.’ 제자의 한 사람으로서 이 글을 적는 내가 지켜본 교수님은, 이 책의 기조 논문에 쓰인 것처럼, 시대의 기후를 예민하게 읽고 한국의 법ㆍ제도ㆍ정책이 지금 여기서 한 발짝 더, 그러나 단단한 한 걸음을 내딛게 만들기 위해 어느 방향으로 어떻게 논의와 메시지를 조율ㆍ집중하고 효과적이고 설득력 있게 전달해야 할지 치열하게 고민해 오셨다.
이 책에는 그러한 교수님과 오랜 동학으로서, 서울대 법대 교수 30년 동안 교수님으로부터 가르침과 영감을 받은 제자로서, 또는 지난한 사법개혁 작업을 함께한 동반자로서 인연을 맺은 55명의 글이 실려 있다. 이 책은 우리 시대의 형사법, 형사정책과 사법개혁 과제를 정돈하고 법과 정책과 개혁의 비전을 세우는 계기로 삼는다는 의미에서 필자들의 글을 한 권의 책으로 엮은 것이다. 동시에 이 책은 교수님이 정년을 맞이한 즈음에 기획되고 발간 작업이 추진됨에 따라 교수님의 정년을 기념하는 논문집이라는 의미도 갖게 되었다. 통상의 정년 기념 논문집이라면 새로운 글을 받아 싣겠지만, 이 책에 실린 글은 모두 필자들이 과거에 쓴 글을 그대로 유지하고, 필요한 곳에서 후기를 통해 보완하도록 하였다. 이 책의 내용을 보면, 이미 시효가 지난 것이 아니라 현재 진행 중인 이슈와 과제를 다루고 있음을 알 수 있을 것이다.
흩어져 있는 글을 모아 체계를 갖추게 하는 데는 무엇보다 교수님의 예의 에디터로서의 역량이 큰 힘이 되었음을 밝혀둔다. 나와 김영중 한국형사ㆍ법무정책연구원 연구위원은 옆에서 거들었을 뿐이고, 김광수 박사가 55명에 이르는 필자들과 연락하며 이 책의 발간에 이르기까지 여러 궂은일을 맡았다. 이 자리를 빌려 이 책을 위해 글을 내주신 필자들과 김광수 박사에게 깊은 감사의 말씀을 전한다. 몇몇 필자는 후기 지면을 이용하여 한인섭 교수님과의 학문적, 개인적인 인연을 적었다.
부족하지만 이 서문과 후기들로 정년을 맞이한 교수님께 드리는 헌사에 갈음할 수 있기를 바랄 뿐이다. 다시 한번 교수님의 정년을 진심으로 축하드리며, 교수님의 바람과 같이 이 책에 실린 글들이 인간존엄의 형사법과 형사정책, 제도개혁을 향한 마중물이 되고 새로운 물꼬를 트는 데 이바지할 수 있기를 기원한다.

2025년 2월 14일
제자의 일원으로
문준영 씀

작가정보

저자(글) 한인섭 외 61인

〈본서 집필자〉

강민구(변호사, 법무법인 린)
강태경(연구위원, 한국형사ㆍ법무정책연구원)
고명수(교수, 서울대학교 법학전문대학원)
금용명(소장, 교도소연구소)
김광수(법학박사, 서울대학교 법학연구소)
김남준(변호사, 법무법인 시민)
김남진(책임연구원, 전남대학교 동아시아법센터)
김대근(연구위원, 한국형사ㆍ법무정책연구원)
김동혁(교수, 경일대학교 경찰행정학과)
김두식(교수, 경북대학교 법학전문대학원)
김상준(변호사, 법무법인 케이에스앤피)
김영중(연구위원, 한국형사ㆍ법무정책연구원)
김지선(선임연구위원, 한국형사ㆍ법무정책연구원)
김진우(변호사)
김창록(교수, 경북대학교 법학전문대학원)
김태명(교수, 전북대학교 법학전문대학원)
김한균(선임연구위원, 한국형사ㆍ법무정책연구원)
김현숙(법학박사)
문준영(교수, 부산대학교 법학전문대학원)
박경신(교수, 고려대학교 법학전문대학원)
박근용(공익제보센터장, 서울시교육청)
박지현(교수, 인제대학교 법학과)
박진열(인권정책과장, 법무부)
박형관(교수, 가천대학교 법과대학 경찰행정학과)
백태웅(교수, 하와이대 로스쿨)
서주연(변호사)
손익찬(변호사, 공동법률사무소 일과사람)
신상현(헌법연구원, 헌법재판소)
신용해(법학박사, 법무부 교정본부장)
신혜진(부장검사, 서울중앙지방검찰청)
심우민(교수, 경인교육대학교)
심유진(변호사, 법무법인 무한)
안성조(교수, 제주대학교 법학전문대학원)
양현아(교수, 서울대학교 법학전문대학원)
오두진(변호사)
오병두(교수, 홍익대학교 법과대학)
이경주(교수, 인하대학교 법학전문대학원)
이기수(교수, 전남대학교 해양경찰학과)
이덕인(교수, 부산과학기술대학교 경찰행정과)
이상수(교수, 서강대학교 법학전문대학원)
이윤제(교수, 명지대학교 법학과)
이재승(교수, 건국대학교 법학전문대학원)
이주영(연구교수, 서울대학교 인권센터)
이창화(변호사)
이형근(법학박사, 심리학박사, 경정)
임보미(HK연구교수, 건국대학교 모빌리티인문학연구원)
임성호(변호사)
임수빈(변호사, 법무법인 엘케이비앤파트너스)
임은정(부장검사, 대전지방검찰청)
장다혜(선임연구위원, 한국형사ㆍ법무정책연구원)
정긍식(교수, 서울대학교 법학전문대학원)
정도희(교수, 경상국립대학교 법과대학)
정민영(변호사, 법무법인 덕수)
최광준(교수, 경희대학교 법학전문대학원)
최정학(교수, 한국방송통신대학교 법학과)
최준혁(교수, 인하대학교 법학전문대학원)
피터 뮤즈니(교수, 제네바대학)
하태영(교수, 동아대학교 법학전문대학원)
한상훈(교수, 연세대학교 법학전문대학원)
한인섭(교수, 서울대학교 법학전문대학원)
홍진영(교수, 서울대학교 법학전문대학원)
황승흠(교수, 국민대학교 법과대학)