한국행정법의 쟁점

홍준형 지음

서울대학교출판문화원 2024년 09월 20일 출간 국내도서 : 2018년 12월 26일 출간

작품소개

책소개

한국행정법은 지난 60여 년 간 눈부신 성장을 거듭했다. 구미와 일본 등 외국의 영향을 받았지만 한국의 법현실과 문화에 걸맞은 한국 특유의 행정법으로 나아가고 있다고 필자는 진단하고 있다. 이 책에서는 행정법의 일반이론에서부터 특별행정법에 이르는 60개의 쟁점들을 추려 이론적 배경과 학설, 판례, 그리고 바람직한 해결책 등에 관한 논의를 진행하였다. 필자가 ?공법연구?, ?서울대학교 행정논총? 등 여러 학술지를 통해 발표한 논문과 저서를 다시 읽고 업데이트한 글들이 주종을 이루고 있다.
행정법이 현대 행정국가에 대한 법치주의의 처방이라면 한국행정법은 한국의 현실이 낳은 한국적 처방이자 한국의 길이다. 그동안 한국 행정법은 괄목할 만한 발전을 이루었고, 이제 양적 성장을 넘어 질적 성숙의 단계로 접어들고 있다. 민주화과정 그리고 그 이후 행정법의 입법, 사법, 행정 각 부문에서 이루어진 역동적인 변화와 발전이 그 점을 여실히 보여 준다. 무엇보다도 입법 분야에서 괄목할 만한 발전이 있었다. 행정소송법처럼 여전히 시대착오적 낙후성을 탈피하지 못한 분야도 없지 않지만, 행정절차법, 정보공개법, 전자정부법 등 행정법 분야 입법의 발전은 그야말로 눈부신 것이었다. 입법의 행진이 양적 성장이었다면 질적 성장은 행정법 판례 형성을 통해 진행되었다. 그럼에도 불구하고 필자는 현 시점 한국 행정법학은 여전히 많은 부분 한계를 드러내고 있고 적지 않은 미해결 과제들이 남아 있다고 보고 있다. 이러한 현실 인식을 토대로 이 책에서는 2017년 말 한국 행정법학의 현실을 진단하고 주요 쟁점들을 분석, 검토함으로써 미래 과제와 발전방향을 탐색하고 있다. 이 책에서 한국행정법학의 반성에서 출발하여 현재 사회의 쟁점이 되고 있는 환경영향평가에 이르기까지 행정법에 대한 필자 특유의 통찰과 지혜를 공유할 수 있을 것이다.

목차

머리말 / v

제1장 한국행정법학의 반성 1
제2장 법치행정의 원리 31
제3장 공권론의 쟁점 43
제4장 행정에 대한 사인의 법적 지위 49
제5장 사인의 공법행위로서 신고 59
제6장 공무수탁사인: 사인에 의한 행정임무의 수행 83
제7장 특별권력관계 103
제8장 행정행위론 113
제9장 재량과 재량행위의 새로운 이해 125
제10장 재량과 불확정개념ㆍ판단여지 149
제11장 허가의 법적 성질 161
제12장 확약의 법적 쟁점 169
제13장 행정행위의 부관 175
제14장 행정행위의 공정력과 구성요건적 효력 191
제15장 행정행위 무효이론의 재조명 205
제16장 하자승계의 법적 쟁점 233
제17장 하자치유의 가능성과 한계 243
제18장 불가변력, 신뢰보호, 그리고 행정상 이중위험의 금지 259
제19장 행정입법과 법규명령 285
제20장 행정규칙의 효력 301
제21장 법규명령과 행정규칙, 형식과 내용의 불일치 317
제22장 계획변경신청권과 계획변경청구권 339
제23장 행정계획의 법적 통제 357
제24장 행정절차법상 계획확정절차 도입의 필요성 369
제25장 공법상 계약과 행정계약 397
제26장 행정지도의 법적 쟁점 409
제27장 처분절차의 쟁점들 421
제28장 처분기준의 설정ㆍ공표 429
제29장 의견제출과 청문: 의견청취절차의 쟁점 437
제30장 처분이유의 제시 447
제31장 절차하자의 법적 효과 457
제32장 정보공개의 법적 쟁점 467
제33장 정보공개거부처분과 권리구제 503
제34장 공무원의 직무상 불법행위로 인한 국가배상 509
제35장 선택적 청구권 문제 549
제36장 군인ㆍ경찰의 국가배상배제: 이중배상(?)의 금지 595
제37장 국회ㆍ법원의 불법행위에 대한 국가배상 609
제38장 영조물책임과 설치ㆍ관리의 하자 615
제39장 궁극적 배상책임자: 국가배상법 제6조의 법적 쟁점 639
제40장 손실보상의 법리 667
제41장 재산권보장과 수용유사침해보상의 법리 695
제42장 행정심판의 청구인적격과 재결의 효력 745
제43장 취소소송의 소송물과 대상 757
제44장 취소소송의 원고적격과 법률상 이익 785
제45장 권리보호의 필요(협의의 소의 이익) 797
제46장 취소소송과 가구제 807
제47장 처분사유의 추가ㆍ변경과 처분이유의 추완 821
제48장 취소소송 판결의 효력 847
제49장 행정소송과 재판상 화해 863
제50장 사정판결 867
제51장 당사자소송의 법적 쟁점 873
제52장 공무원법의 쟁점 891
제53장 신공공관리론의 공법적 쟁점 913
제54장 지방자치와 주민의 법적 지위 929
제55장 자치입법의 범위와 한계 943
제56장 자치사무에 대한 중앙정부 감사의 한계 957
제57장 경찰권 발동의 근거와 한계 983
제58장 공용부담법의 쟁점: 특별부담금과 공용환권 1019
제59장 경제행정법의 쟁점: 경제질서와 공정거래위원회 1037
제60장 환경영향평가의 법적 쟁점 1053

참고문헌 / 1071
찾아보기 / 1101
Abstract / 1111

책 속으로

한국의 행정법학은 ‘살아 있는 법’을 대상으로 하는 학문적 실천으로서 양식을 갖춘 평균인의 지적 공유자산이 될 수 있도록 현실과 깨어 있는 시민들을 위한 노력을 게을리 해서는 안 된다. 행정법학은 우리 사회가 제기하는 가장 현실적인 문제들을 태클해야 하며 그 구체적 해결방향을 제시해 줄 수 있는 법학이어야 한다. 행정소송을 통한 권리구제는 적기에 그리고 실질적으로 이루어지고 있는가? 공공필요에 의한 재산권 침해는 제대로 구제되고 있는가? 손실보상법이나 국가배상법은 실제 발생한 침해나 침해를 받은 사람들에게 충분한 배상이나 보상을 제공하고 있는가? 이러한 질문에 답할 수 있기 위해서는 냉철한 법사실의 인식과 규명이 선행되어야 한다. 행정구제법의 형식논리에 사로잡힘이 없이 행정소송이나 국가배상소송 등을 통한 권리구제가 과연 실효성 있게 결과를 내고 있는지 실상을 분석하고 행정상 손실보상의 명분이나 논리가 현실에서는 한낱 허구로 끝나는 사태가 벌어지지는 않는지 면밀히 점검하여 법제도나 법리에 문제가 있다면 그 시정방안을, 법집행의 실제에 문제가 있다면 또는 젠트리피케이션(gentrification) 같은 사회경제적 변화에 문제가 있다면 그러한 조건들을 고칠 수 있는 법정책적 방안을 도출하는 데에도 응분의 관심과 노력을 기울여 나가야 할 것이다. 아울러 그와 같은 맥락에서 행정법학의 교수방법론 및 교육자료의 개발 역시 결코 소홀히 할 수 없는 과제로 삼아야 할 것이다.29쪽

경과실의 경우 공무원 개인책임을 인정하는 데 따르는 구상책임과 선택적 청구 간의 불균형이나 직무수행의 위축이나 사기저하 등과 같은 문제는 경과실의 경우 배상책임을 진 공무원에게 국가에 대한 구상권을 인정하거나, 국가배상제도를 합리적이고 효율적인 손해전보제도로 개선하여 민사상 손해배상책임제도에 대해 우월한 경쟁력을 갖추도록 하려는 입법적 노력을 통하여 또는 가해공무원의 책임을 민사소송을 통해 추궁하는 데 따르는 책임재산보전의 문제나 과실의 입증 등과 관련된 법적 불편을 통한 국가배상법에 의한 해결책을 이용하도록 유인하는 방법에 의해 해소되어야 하지, 위법행위를 한 공무원의 피해자에 대한 면책을 인정함으로써 회피될 것은 아니라는 점을 인식할 필요가 있다.592쪽

행정서비스에 대한 국민의 요구가 줄기는커녕 더 확대되고 있는 상황에서 사업을 축소할 수도 없고, 제한된 자원을 가지고 점점 더 높은 수준의 서비스를 원하는, 아니 원하기만 하는 국민의 요구를 충족시킬 수도 없는 현실에서, 대안은 행정서비스의 효율성을 높이는 방법밖에 없다. 행정서비스의 효율성을 높이려면 지나치게 비대화된 정부규모를 줄여야 하고 결국 공무원 인사제도에 손을 대지 않을 수 없다. 결국 인원을 감축하는 것 이상으로 좋은 방안이 없다는 판단이 득세하게 된다. 그러나 궁극적인 목표는 공무원의 인원감축이 아니라, 공무원이 일을 잘하게 하는 데 맞춰져야 한다. 물론 공무원의 신분보장이 직업공무원제의 요소라 할지라도 그것이 반드시 종신주의 보장을 요구하는 것이라고는 볼 수 없을 것이다. 사회 모든 부문이 능력주의 경쟁시대로 접어들고 있는 오늘의 현실에서 공무원만 무제한의 신분보장을 누려야 한다는 것이 설득력을 지닐 수 없음은 분명하다. 이러한 견지에서 볼 때 공무원 인사제도의 개혁은 불가피하고 또 바람직하다. 그러나 그것은 헌법과 법률에서 오는 결코 소홀히 해서는 아니 될 한계와 제약요인을 준수할 때에만 허용되며 또 성공할 수 있다.927-928쪽

작가정보

저자(글) 홍준형

현재 서울대학교 행정대학원 교수
서울대학교 법과대학 및 대학원 법학과 졸
독일 G?ttingen대학교 법학박사(Dr.iur.)
행정안전부 주민등록번호변경위원회위원장(2017～현재)
문화재위원회 위원(2017～현재)
정보보호산업분쟁조정위원회 위원장(2016.6.29～현재)
서울특별시행정심판위원회 위원(2016～현재)
서울특별시교육청 행정심판위원회 위원(2013～2017)
법제처 자체평가위원회 위원장(2013～2017)
국토교통부 댐 사전검토협의회 위원장(2013～2017)
국무총리행정심판위원회 위원(1999～2005)
베를린자유대학교 한국학과 초빙교수ㆍ한국학연구소장(2001.10.～2003.2.)
한국학술단체총연합회이사장/한국공법학회/한국환경법학회/한국행정법이론실무학회 회장 역임
개인정보분쟁조정위원회 위원장/중앙환경분쟁조정위원회 위원/환경정의 정책기획위원장 역임

주요저서
Die Klage zur Durchsetzung von Vornahmepflichten der Verwaltung, 1992, Schriften zum Prozeßrecht Bd.108, Duncker & Humblot Verlag, Berlin.
「시민을 위한 행정법입문」, 박영사, 2018.
「지방자치법」, 대명출판사, 2017.
「행정법」, 법문사」, 2017.
「행정쟁송법」, 도서출판 오래, 2017.
「환경법특강」, 박영사, 2017.
「행정구제법」, 도서출판 오래, 2012.
「행정과정의 법적 통제」, 서울대학교출판문화원, 2010.
「법정책의 이론과 실제」, 법문사, 2008.
「공공갈등의 관리, 과제와 해법」(공저), 법문사, 2008.
「환경법」, 박영사, 2005.
「행정구제법」, 제4판, 한울아카데미, 2001.
「판례행정법」, 두성사, 1999.