형사증거법

강동욱 지음

박영사 2023년 10월 24일 출간 종이책 : 2022년 06월 25일 출간

작품소개

책소개

형사소송법 중 형사증거법 분야에 관한 이론과 판례의 태도를 정리함으로써 형사소송법을 공부하고자 하는 사람이나 형사소송 실무자들로 하여금 형사증거법 분야에 대한 이해를 돕고자 하는 것을 목적으로 하였다. 따라서 이 책은 형사증거법에 관한 전문 학술서적이자 형사증거법에 관한 총합서로서 기능할 수 있도록 형사증거법에 관한 내용 전반에 대하여 형사절차의 순서를 고려하여 체계화하고 주제별로 정리하였다.

목차

제1장 증거법 일반이론

제1절 증거법의 의의와 체계 2
Ⅰ. 증거법의 의의와 형사절차 2
1. 의 의 2
2. 증거법과 형사절차 3
Ⅱ. 증거법상 논점 3
Ⅲ. 증거법의 체계 4
제2절 증거의 의의와 종류 6
Ⅰ. 의 의 6
Ⅱ. 종 류 7
1. 직접증거와 간접증거 7
2. 인적 증거ㆍ물적 증거ㆍ증거서류 8
(1) 인적 증거와 물적 증거 8
(2) 증거서류와 증거물인 서면 8
(3) 본증과 반증 10
(4) 진술증거과 비진술증거 10
(5) 실질증거와 보조증거 10
제3절 증거능력과 증명력 11
Ⅰ. 증거능력 11
1. 의 의 11
2. 제 한 11
Ⅱ. 증명력 11

제2장 증거법의 지도이념과 소송구조

제1절 형사절차의 관찰방법 14
제2절 적법절차의 원칙 15
Ⅰ. 의의와 연혁 15
1. 의 의 15
2. 연 혁 16
Ⅱ. 이론적 배경 17
Ⅲ. 실체적 진실주의와의 관계 17
제3절 실체적 진실주의 18
Ⅰ. 의 의 18
1. 개 념 18
2. 적용범위 18
Ⅱ. 내 용 19
Ⅲ. 한 계 20
1. 형소법의 이념에 따른 제한 20
2. 내적 한계 20
3. 초소송법적 이익에 의한 한계 20
제4절 신속한 재판의 원칙 21
Ⅰ. 신속한 재판의 원칙의 의의 등 21
1. 의 의 21
(1) 개 념 21
(2) 소송촉진의 요청과의 구별 21
2. 연 혁 22
3. 필요성 22
4. 형사소송 이념과의 관계 23
Ⅱ. 제도적 구현내용 23
1. 수사와 공소제기단계 23
2. 공판절차단계 24
3. 상소심단계 24
4. 특별절차의 마련 25
Ⅲ. 신속한 재판의 침해와 그 구제 25
1. 구제방안 25
2. 재판지연의 판단 26
제5절 소송구조 26
Ⅰ. 규문주의와 탄핵주의 27
1. 규문주의 27
2. 탄핵주의 27
(1) 의 의 27
(2) 유 형 27
Ⅱ. 직권주의와 당사자주의 28
1. 직권주의 28
(1) 의의와 내용 28
(2) 장ㆍ단점 28
2. 당사자주의 29
(1) 의의와 내용 29
(2) 장ㆍ단점 29
3. 형사소송법의 소송구조 30
(1) 당사자주의 요소 30
(2) 직권주의 요소 31
4. 소송구조와 증거법 32
제6절 무죄추정의 원칙 32
Ⅰ. 의 의 32
Ⅱ. 적용범위 33
Ⅲ. 제도적 구현내용 34
1. 수사단계 34
2. 공소제기 및 공판단계 34
3. 입증단계 35

제3장 증명의 기본원칙

제1절 증거재판주의 38
Ⅰ. 의 의 38
Ⅱ. 증 명 39
1. 의 의 39
(1) 개 념 39
(2) 소명과의 구별 39
2. 증명의 정도 40
3. 엄격한 증명과 자유로운 증명의 구별 40
Ⅲ. 엄격한 증명의 대상 41
1. 공소범죄사실 41
(1) 구성요건해당사실 42
(2) 위법성과 책임의 기초사실 42
(3) 처벌조건 43
2. 형벌권에 관한 사실 43
(1) 법률상 형의 가중ㆍ감면이 되는 사실 43
(2) 몰수와 추징 43
3. 간접사실ㆍ보조사실ㆍ법규 등 43
(1) 간접사실 43
(2) 보조사실 45
(3) 경험법칙 45
(4) 법규의 존재와 내용 46
Ⅳ. 자유로운 증명의 대상 46
1. 정상에 관한 사실 46
2. 소송법적 사실 47
(1) 순수한 소송법적 사실 47
(2) 증거능력의 요건이 되는 사실 47
Ⅴ. 증명을 요하지 않는 사실 48
1. 공지의 사실 48
2. 추정된 사실 49
(1) 법률상 추정사실 49
(2) 사실상 추정사실 49
제2절 거증책임 50
Ⅰ. 의 의 50
1. 개 념 50
2. 소송구조와의 관계 50
3. 입증부담과의 구별 51
Ⅱ. 거증책임의 분배 51
1. 공소범죄사실 52
2. 처벌조건 및 형의 가중, 감면의 사유가 되는 사실 52
3. 소송법적 사실 52
Ⅲ. 거증책임의 전환 53
1. 상해죄의 동시범 특례규정 53
2. 명예훼손죄의 위법성조각사유에 관한 규정 54

제4장 증거조사절차

제1절 일반증거조사절차 58
Ⅰ. 증거조사의 의의와 범위 59
1. 의 의 59
(1) 개 념 59
(2) 성 격 60
2. 범 위 60
(1) 주 체 60
(2) 대 상 60
(3) 장 소 61
Ⅱ. 증거조사의 절차 62
1. 조사의 순서 62
2. 당사자의 신청에 의한 증거조사 62
(1) 신청주체 62
(2) 신청의 시기와 순서 63
(3) 신청방법 63
(4) 신청의 철회 66
3. 직권에 의한 증거조사 66
(1) 의 의 66
(2) 성 격 66
4. 법원의 증거결정 67
(1) 의 의 67
(2) 조사절차 68
(3) 증거결정 69
(4) 증거결정에 대한 불복 70
(5) 증거결정의 취소 70
Ⅲ 증거조사 후의 절차 71
1. 증거조사 후의 조치 71
(1) 증거조사결과에 대한 피고인의 의견진술 71
(2) 증거조사신청권의 고지 71
2. 증거조사에 대한 이의신청 72
(1) 의 의 72
(2) 사유와 대상 72
(3) 시기와 방법 72
(4) 이의신청에 대한 결정 73
제2절 공판기일 전 증거조사와 증거개시 74
Ⅰ. 공판기일 전 증거조사 74
1. 의 의 74
2. 공무소 등에의 조회 75
(1) 의 의 75
(2) 신청방법 75
(3) 증거조사 76
3. 법원의 증거조사와 당사자의 증거제출 76
Ⅱ. 증거개시 77
1. 의 의 77
2. 피고인 또는 변호인의 증거개시 신청 78
(1) 개시의 신청 78
(2) 개시의 대상 78
(3) 개시의 제한 79
(4) 개시에 따른 증거남용의 금지 80
(5) 검사의 개시 거부에 대한 불복 81
3. 검사의 증거개시 요구 83
(1) 개시요구와 개시대상 83
(2) 피고인 또는 변호인의 개시 거부에 대한 불복 84
제3절 협의의 공판준비절차와 증거조사 85
Ⅰ. 협의의 공판준비절차 85
1. 의 의 85
2. 종 류 85
3. 공판준비절차에의 회부 86
Ⅱ. 공판준비행위와 증거 86
1. 공판준비행위 86
2. 공판준비절차에서의 증거신청과 증거조사 87
Ⅲ. 공판준비절차의 종결과 증거 88
1. 종결사유 88
2. 종결절차 88
3. 종결의 효과와 증거신청의 제한 89
제4절 수사상 판사에 의한 증거조사 89
Ⅰ. 증거보전절차 89
1. 의 의 89
(1) 개 념 89
(2) 필요성 90
2. 요 건 90
(1) 증거보전의 필요성 90
(2) 제1회 공판기일 전 91
3. 절 차 92
(1) 증거보전의 청구 92
(2) 증거보전의 처분 93
4. 증거보전 후의 조치 94
(1) 보전증거의 보관과 이용 94
(2) 보전증거에 대한 열람ㆍ등사권 94
(3) 증거보전절차에서 작성된 조서의 증거능력 94
Ⅱ. 판사에 의한 증인신문 95
1. 의 의 95
(1) 개 념 95
(2) 필요성 95
2. 요 건 95
(1) 증인신문의 필요성 95
(2) 제1회 공판기일 전 96
3. 절 차 97
(1) 청구권자와 청구방식 97
(2) 청구심사 97
(3) 증인신문의 방법 98
4. 증인신문 후의 조치 98
(1) 서류의 송부 98
(2) 증인신문조서의 증거능력 98

제5장 증거조사방법

제1절 증거물에 대한 조사 102
Ⅰ. 증거대상에 대한 지시ㆍ설명 102
Ⅱ. 증거서류 103
Ⅲ. 증거물 103
Ⅳ. 증거물인 서면 104
Ⅴ. 영상녹화물 등 그 밖의 증거 104
1. 영상녹화물 104
2. 컴퓨터디스크 등 105
3. 녹음ㆍ녹화매체 등 105
4. 도면ㆍ사진 등 106
제2절 증인신문 106
Ⅰ. 증인과 증인신문의 의의 106
1. 증인의 의의 106
(1) 개 념 106
(2) 구별개념 107
2. 증인신문의 의의 107
(1) 개 념 107
(2) 성 격 108
(3) 신문장소 108
Ⅱ. 증인적격 108
1. 의 의 108
2. 공무상 비밀과 증인거부권 108
3. 법관ㆍ검사ㆍ변호인의 증인적격 109
(1) 법 관 109
(2) 검 사 109
(3) 변호인 110
4. 피고인의 증인적격 111
(1) 피고인 111
(2) 공동피고인 111
Ⅲ. 증인의 의무와 권리 113
1. 증인의 소송법상 의무 113
(1) 출석의무 113
(2) 선서의무 117
(3) 증언의무 119
2. 증인의 소송법상 권리 120
(1) 증언거부권 120
(2) 비용청구권 123
(3) 신변보호청구권 124
Ⅳ. 증인신문의 방법과 절차 124
1. 증인신문의 준비 124
(1) 증인신문사항의 제출 124
(2) 증인의 동일성확인과 선서 124
2. 당사자의 참여권 125
(1) 의 의 125
(2) 신문의 청구 125
(3) 피고인의 퇴정 126
3. 증인신문방식 126
(1) 개별신문과 대질 126
(2) 증인신문방법의 원칙 127
(3) 서류 또는 물건 등의 사용에 의한 신문 127
(4) 비디오 등 중계장치 등에 의한 증인신문 128
4. 교호신문제도 132
(1) 의 의 132
(2) 교호신문방식 133
5. 증인신문의 일시와 장소 136
6. 증인신문조서의 작성과 열람ㆍ복사 등 137
(1) 조서의 작성 137
(2) 조서의 열람ㆍ복사 등 137
Ⅴ. 범죄피해자의 진술권 138
1. 피해자 등의 증인신청과 법원의 결정 138
(1) 피해자 등의 증인신청 138
(2) 법원의 결정 138
2. 피해자의 신문방식 139
(1) 증인신문에 의한 경우 139
(2) 의견진술에 의한 경우 142
(3) 서면제출에 의한 경우 143
제3절 검 증 143
Ⅰ. 의 의 143
Ⅱ. 주체와 대상 144
1. 주 체 144
2. 대 상 144
Ⅲ. 절차와 방법 145
1. 준비절차 145
(1) 검증기일의 지정과 통지 145
(2) 신체검사와 소환 145
2. 검증방법 146
(1) 검증에 필요한 처분 146
(2) 신체검사에 있어서 주의사항 146
(3) 검증의 제한 147
Ⅳ. 검증조서의 작성과 그 증거능력 147
제4절 감정ㆍ통역ㆍ번역 148
Ⅰ. 감 정 148
1. 의 의 148
(1) 개 념 148
(2) 성 격 148
2. 절 차 149
(1) 감정인의 지정 149
(2) 감정인의 소환 151
(3) 감정인 선서 151
(4) 감정인신문 151
(5) 감정의 실시 152
(6) 감정유치 154
3. 감정의 보고와 감정인의 신문 155
(1) 감정보고 155
(2) 감정인신문과 조서의 작성 156
4. 감정유치의 효력 156
Ⅱ. 통역과 번역 157
1. 통 역 157
2. 번 역 158
제5절 피고인의 지위와 증거 158
Ⅰ. 피고인의 소송법상 지위 158
1. 당사자로서의 지위 158
(1) 방어권 159
(2) 소송절차참여권 160
2. 증거방법으로서의 지위 161
(1) 인적 증거방법 161
(2) 물적 증거방법 162
3. 절차대상으로서의 지위 162
Ⅱ. 피고인신문 162
1. 의 의 163
2. 신문순서 163
3. 신문방법 164
4. 신뢰관계 있는 자의 동석 164
5. 조서의 작성 165

제6장 자유심증주의

제1절 자유심증주의의 의의 168
Ⅰ. 개 념 168
Ⅱ. 법정증거주와의 구별 169
제2절 자유심증주의의 내용 169
Ⅰ. 자유판단의 주체 169
Ⅱ. 자유판단의 대상 170
Ⅲ. 자유판단의 의미 170
1. 피고인의 진술 171
2. 증인의 증언 172
(1) 성폭력범죄사건에서 피해자진술 173
(2) 범인식별절차에서의 목격자진술 174
(3) 검사에 의한 증인의 사전 면담 후의 증언 174
(4) 항소심에서의 증언 175
3. 감정인의 감정결과 176
(1) 과학적 증거의 감정 176
(2) 모발감정 177
4. 증거서류 177
5. 간접증거 177
Ⅳ. 자유판단의 한계 178
제3절 증명력 판단의 합리성 보장 179
Ⅰ. 증거능력의 제한 179
Ⅱ. 증거조사에의 당사자 참여 180
Ⅲ. 유죄판결이유의 기재 180
Ⅳ. 상소에 의한 구제 180
Ⅴ. 국민참여재판에서의 배심원의 평결 존중 181
제4절 자유심증주의의 제한 182
Ⅰ. 자백의 증명력 제한 182
Ⅱ. 공판조서의 배타적 증명력 182
Ⅲ. 피고인의 진술거부권 183

제7장 위법수집증거배제법칙

제1절 위법수집증거배제법칙의 의의와 근거 186
Ⅰ. 의 의 186
1. 개 념 186
2. 법적 지위 187
Ⅱ. 이론적 근거 187
1. 적법절차의 보장과 사법적 염결성의 확보 187
2. 위법수사의 억제효과 188
제2절 미국법상 위법수집증거배제법칙 189
Ⅰ. 발전과정 189
Ⅱ. 선의의 예외이론 192
Ⅲ. 독수독과의 원칙과 그 예외 193
1. 의 의 193
2. 예 외 195
(1) 독립한 원천에 의한 예외 195
(2) 희박성의 원리에 의한 예외 195
(3) 불가피하게 발견될 규칙 196
(4) 희석이론 197
(5) 기타 예외사유 199
Ⅳ. 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력 199
Ⅴ. 피해자의 주장적격과 위법수집증거배제법칙 200
제3절 위법수집증거배제법칙의 적용과 예외 201
Ⅰ. 발전과정 201
Ⅱ. 위법수집증거배제의 개별적 기준 202
1. 영장주의에 위반하여 수집된 증거 202
(1) 영장주의에 위반하여 압수한 증거물 202
(2) 영장의 집행이나 범위를 일탈한 압수물 203
2. 적정절차를 위반하여 수집한 증거 204
3. 형소법상 효력규정에 위반하여 수집한 증거 205
4. 형사재판 이외에의 적용 205
Ⅲ. 독수독과의 원칙과 예외의 적용 206
1. 독수독과원칙의 원칙 206
2. 예외인정의 기준과 입증책임 206
(1) 예외인정의 기준 206
(2) 예외의 거증책임 207
3. 독수독과원칙의 예외이론 적용사례 207
(1) 독립한 원천에 의한 예외이론 207
(2) 희석이론 208
(3) 선의의 예외이론 209
(4) 주장적격과 관련된 사례 210
Ⅳ. 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력 210
1. 원 칙 210
(1) 사인이 스스로 수집한 경우 210
(2) 수사기관의 위탁에 의해 수집한 경우 211
2. 판단기준 212
3. 구체적 사례 212
(1) 사인이 몰래 녹음한 녹음테이프의 증거능력 212
(2) 사인이 비밀리에 촬영한 사진의 증거능력 214
(3) 기타 사인의 불법행위로 취득한 증거의 증거능력 214
제4절 관련문제 215
Ⅰ. 자백배제법칙과의 관계 215
Ⅱ. 위법수집증거와 증거동의 216
Ⅲ. 위법수집증거와 탄핵증거 216

제8장 자백배제법칙

제1절 자백과 자백배제법칙 220
Ⅰ. 자 백 220
1. 의 의 220
2. 주체와 형식 221
(1) 주 체 221
(2) 형 식 221
3. 자백관련 증거법제 221
Ⅱ. 자백배제법칙 222
1. 의 의 222
2. 발전과정 222
(1) 연 혁 222
(2) 진술거부권과의 관계 225
Ⅲ. 자백배제법칙의 이론적 근거 227
1. 허위배제설 227
2. 인권옹호설 228
3. 절충설 228
4. 위법배제설 229
5. 검 토 230
제2절 자백배제법칙의 적용범위 230
Ⅰ. 고문, 폭행, 협박에 의한 자백 231
Ⅱ. 신체구속의 부당한 장기화에 의한 자백 231
Ⅲ. 기망에 의한 자백 232
Ⅳ. 기타 방법에 의한 자백 233
1. 약속에 의한 자백 233
2. 위법한 신문방법에 의한 자백 234
3. 진술거부권을 불고지한 상태에서의 자백 235
4. 변호인선임권과 접견교통권을 침해한 상태에서의 자백 236
5. 거짓말탐지기에 의한 자백 236
제3절 자백의 임의성 증명 237
Ⅰ. 인과관계의 요부 237
Ⅱ. 거증책임 238
Ⅲ. 증명의 정도 238
제4절 자백배제법칙의 효과 239
Ⅰ. 증거능력의 부정 239
Ⅱ. 임의성이 의심되는 자백에 의해 수집한 2차 증거의 증거능력 240

제9장 자백의 보강법칙

제1절 자백의 보강법칙의 의의와 필요성 242
Ⅰ. 의 의 242
Ⅱ. 필요성 243
제2절 자백의 보강법칙의 적용범위 243
Ⅰ. 형사소송법에 의한 절차 243
Ⅱ. 피고인의 자백 243
Ⅲ. 공판정에서의 자백 244
Ⅳ. 공범의 자백 245
1. 공범의 공판정 자백의 증거능력 245
(1) 소극설 246
(2) 적극설 246
(3) 절충설 247
(4) 검 토 247
2. 공범의 자백과 보강증거의 요부 248
(1) 보강증거필요설 248
(2) 보강증거불요설 248
(3) 절충설 249
(4) 검 토 249
제3절 보강증거의 자격 249
Ⅰ. 독립증거 250
1. 자백 이외의 증거 250
2. 상업장부, 진료일지, 항해일지 등과 같이 업무상 통상적으로 작성한 문서 250
Ⅱ. 독립증거의 성질 251
Ⅲ. 공범의 자백과 보강증거의 자격 252
1. 긍정설 252
2. 부정설 253
3. 검 토 253
제4절 보강증거의 범위 254
Ⅰ. 증거의 보강범위 254
1. 죄체설 254
2. 진실성담보설 254
3. 검 토 254
Ⅱ. 보강증거의 요부 255
1. 범죄의 주관적 구성요건요소 255
2. 범죄구성요건사실 이외의 사실 256
3. 범인과 피고인의 동일성 256
4. 죄수와 관련된 문제 256
(1) 경합범 256
(2) 상상적 경합범 257
(3) 포괄일죄 257
Ⅲ. 보강증거의 증명력 258
제5절 보강법칙위반의 효과 258

제10장 전문법칙

제1절 전문증거와 전문법칙의 의의 260
Ⅰ. 전문증거 260
1. 의 의 260
2. 범 위 261
(1) 진술증거 261
(2) 요증사실과 관련된 증거 261
Ⅱ. 전문법칙과 그 예외 263
1. 의 의 263
2. 이론적 근거 263
3. 전문법칙의 예외 265
(1) 예외요건 265
(2) 형소법 체계 266
제2절 전문서류의 증거능력 268
Ⅰ. 법원 또는 법관의 면전조서 268
1. 의 의 268
2. 공판준비 또는 공판기일에 피고인의 진술을 기재한 조서 269
3. 공판준비 또는 공판기일에 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서 269
(1) 증인, 감정인, 통역인, 번역인의 신문 등을 기재한 조서 269
(2) 공동피고인의 진술을 기재한 조서 270
4. 증거보전절차 또는 증인신문청구절차에서 작성한 조서 270
5. 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서 271
Ⅱ. 피의자신문조서 272
1. 의의와 성격 272
(1) 의 의 272
(2) 성 격 273
2. 검사가 작성한 피의자신문조서 273
(1) 의 의 273
(2) 작성의 주체와 시기 275
(3) 증거능력의 요건 276
(4) 제314조의 적용 여부 277
3. 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서 278
(1) 의 의 278
(2) 작성주체 280
(3) 증거능력의 요건 280
(4) 제314조의 적용 여부 281
Ⅲ. 진술조서 281
1. 의 의 281
2. 증거능력의 요건 282
(1) 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것 282
(2) 실질적 성립의 진정 283
(3) 반대신문의 기회보장 286
(4) 특히 신빙할 수 있는 상태 287
3. 제314조의 적용 290
Ⅳ. 진술서 290
1. 의의와 종류 290
(1) 의 의 290
(2) 종 류 291
2. 수사과정에서 작성된 진술서의 증거능력 291
3. 수사과정 이외에서 작성된 진술서의 증거능력 291
(1) 의 의 291
(2) 증거능력의 요건 292
4. 제314조의 적용 293
Ⅴ. 진술을 기재한 서류 293
1. 의 의 293
2. 증거능력의 요건 294
(1) 성립의 진정 294
(2) 피고인의 진술을 기재한 서류 294
3. 제314조의 적용 296
Ⅵ. 검증조서 296
1. 의 의 296
2. 법원 또는 법관의 검증조서 297
(1) 검증조서에 기재된 참여자 진술의 증거능력 297
(2) 검증조서에 첨부된 사진ㆍ도화의 증거능력 298
3. 검사 또는 사법경찰관의 검증조서 299
(1) 증거능력의 요건 299
(2) 검증조서에 기재된 진술의 증거능력 300
4. 실황조사서 301
(1) 의 의 301
(2) 증거능력의 인정 여부 301
(3) 압수ㆍ수색조서의 증거능력 302
(4) 제314조의 적용 303
Ⅶ. 감정서 303
1. 의 의 303
2. 증거능력의 요건 303
(1) 법원에 감정명령에 의한 감정서 303
(2) 수사기관의 감정위촉에 의한 감정서 304
3. 제314조의 적용 305
Ⅷ. 제314조에 의한 예외 305
1. 의 의 305
(1) 개 념 305
(2) 적용범위 305
2. 필요성 306
(1) 질 병 306
(2) 외국거주 306
(3) 소재불명 307
(4) 이에 준하는 사유 307
3. 특히 신빙할 수 있는 상태 308
Ⅸ. 당연히 증거능력이 인정되는 서류 309
1. 의 의 309
2. 직무상 증명할 수 있는 공무원의 작성문서 309
3. 업무상 통상적으로 작성된 문서 310
4. 기타 특히 신용할 만한 정황에서 작성된 문서 311
제3절 전문진술의 증거능력 312
Ⅰ. 의 의 312
Ⅱ. 피고인 아닌 자의 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 경우 312
1. 의 의 312
(1) 개 념 312
(2) 성 격 312
2. 적용범위 313
(1) 피고인이 아닌 자 313
(2) 피고인의 진술 314
3. 증거능력의 요건 315
Ⅲ. 피고인 아닌 자의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 경우 315
1. 의 의 315
2. 적용범위 316
3. 증거능력의 요건 316
4. 피고인이 한 피고인 아닌 타인의 진술 316
Ⅳ. 재전문증거 317
1. 의 의 317
2. 증거능력의 인정 여부 318
제4절 특수한 증거의 증거능력 319
Ⅰ. 사 진 319
1. 의 의 319
2. 사본으로서의 사진 319
3. 진술의 일부인 사진 321
4. 현장사진 321
5. 증거조사의 방법 322
Ⅱ. 녹음테이프 323
1. 의 의 323
2. 진술녹음 323
(1) 수사기관이 녹음한 경우 324
(2) 사인이 녹음한 경우 325
(3) 사인이 피고인 아닌 자와의 대화내용을 녹음한 경우 325
3. 현장녹음 326
(1) 법적 성격 326
(2) 증거능력 327
4. 비밀녹음테이프 327
5. 증거조사방법 327
Ⅲ. 영상녹화물 328
1. 의 의 328
(1) 개 념 328
(2) 기 능 328
(3) 성 격 328
2. 수사기관이 촬영한 경우 329
3. 특별법에 따라 촬영한 경우 330
4. 사인이 촬영한 경우 331
5. 범행현장을 녹화한 영상녹화물 331
(1) 수사기관이 녹화한 경우 331
(2) 사인이 녹화한 경우 332
Ⅳ. 전자기록 333
1. 의 의 333
2. 증거능력의 요건 333
(1) 정보저장매체의 내용을 직접증거로 하는 경우 333
(2) 정보저장매체로부터 출력한 문서를 증거로 하는 경우 334
(3) 제315조가 적용되는 경우 335
3. 증거조사의 방법 335
Ⅴ. 거짓말탐지기 검사결과의 증거능력 336
1. 의 의 336
2. 증거능력의 요건 336
3. 거짓말탐지기 검사를 통해 얻은 자백의 증거능력 337
4. 거짓말탐지기 검사결과와 탄핵증거 338
제5절 진술의 임의성 339
Ⅰ. 의 의 339
1. 제317조의 의미 339
(1) 개 념 339
(2) 성 격 340
2. 제317조의 적용범위 340
Ⅱ. 진술의 임의성과 증거능력 341
1. 진술의 임의성 341
2. 서류작성의 임의성 341
3. 검증조서에 기재된 진술의 임의성 341
Ⅲ. 진술의 임의성의 조사와 증명 342
1. 임의성의 조사 342
(1) 조사주체와 조사시기 342
(2) 조사방법 342
2. 임의성의 증명 342

제11장 당사자의 동의와 증거능력

제1절 증거동의의 의의와 성격 346
Ⅰ. 의 의 346
Ⅱ. 성 격 347
1. 처분권설 347
2. 반대신문권포기설 347
3. 병합설 347
4. 검 토 348
Ⅲ. 증거동의와 전문법칙 349
제2절 증거동의의 주체와 대상 349
Ⅰ. 증거동의의 주체와 상대방 349
1. 동의주체 349
(1) 검사와 피고인 349
(2) 변호인 350
2. 동의의 상대방 350
Ⅱ. 동의대상 351
1. 서 류 351
(1) 적용범위 351
(2) 반대증거 351
2. 물 건 352
제3절 증거동의의 시기와 방식 352
Ⅰ. 동의시기 352
Ⅱ. 동의방식 352
1. 의사표시방법 352
2. 동의방식 353
제4절 증거동의의 의제 353
Ⅰ. 피고인이 불출석한 경우 353
1. 불출석재판 353
(1) 형소법에 의한 경우 353
(2) 소송촉진 등에 관한 특례법에 의한 경우 354
2. 피고인의 퇴정 355
Ⅱ. 간이공판절차에서의 특칙 356
제5절 진정성의 조사와 증거동의의 효과 357
Ⅰ. 증거의 진정성의 조사 357
1. 진정성의 의미 357
2. 진정성에 대한 증명 357
Ⅱ. 증거동의의 효과 358
1. 증거능력의 인정 358
2. 동의의 효력범위 359
제6절 증거동의의 철회와 취소 359
Ⅰ. 동의의 철회 359
1. 성 격 359
2. 철회시기 360
Ⅱ. 동의의 취소 360

제12장 탄핵증거

제1절 탄핵증거의 의의와 성격 364
Ⅰ. 의 의 364
1. 개 념 364
2. 구별개념 365
Ⅱ. 성 격 365
제2절 탄핵증거의 허용범위 366
Ⅰ. 탄핵증거의 범위 366
1. 한정설 366
2. 비한정설 366
3. 절충설 367
4. 이원설 367
5. 검 토 367
Ⅱ. 탄핵증거의 제한 368
1. 입증취지와의 관계 368
2. 임의성 없는 자백 및 위법수집증거 369
3. 성립의 진정이 인정되지 않는 증거 369
4. 공판정에서의 진술 이후에 행하여진 자기모순의 진술 369
5. 영상녹화물 370
제3절 탄핵의 대상과 범위 371
Ⅰ. 탄핵의 대상 371
1. 피고인의 진술 371
2. 자기측 증인에 대한 탄핵 372
Ⅱ. 탄핵의 범위 372

제4절 탄핵증거의 조사 373
Ⅰ. 증거의 신청 373
Ⅱ. 증거의 조사방법 373

제13장 공판조서의 증명력

제1절 공판조서와 그 증명력 376
Ⅰ. 공판조서의 의의 376
1. 개 념 376
2. 성 격 377
Ⅱ. 공판조서의 배타적 증명력 377
제2절 배타적 증명력의 범위 378
Ⅰ. 공판기일의 소송절차 378
1. 공판기일의 절차 378
2. 소송절차 379
Ⅱ. 공판조서에 기재된 소송절차 379
1. 기재된 사항의 증명 379
2. 공판조서에 기재되지 않은 사항 380
3. 기재가 불분명하거나 모순이 있는 사항 380
제3절 공판조서의 무효와 멸실 381

제14장 법과학증거

제1절 법과학증거의 의의와 유형 384
Ⅰ. 의 의 384
Ⅱ. 유 형 385
Ⅲ. 과학적 증거의 증거능력 판단기준 386
1. 프라이 테스트 386
2. 더버트 기준 387
3. 관련성 접근에 의한 판단 387
Ⅳ. 디엔에이 신원확인정보 388
1. 의 의 388
2. 증거능력의 요건 388
Ⅴ. 증거물보관의 연속성 389
1. 의 의 389
2. 법적 근거 389
3. 관련 판례 390
제2절 목격자에 의한 범인식별진술 390
Ⅰ. 목격자에 의한 범인식별의 문제점 390
Ⅱ. 목격자 범인식별절차 391
1. 종 류 391
2. 라인 업의 방법 391
(1) 상대적 판단과 절대적 판단 391
(2) 목격자별 실시 392
(3) 이중맹검법 392
Ⅲ. 범인식별절차에서의 목격자 진술의 증거능력 392
1. 원 칙 392
2. 구체적 사례 393
(1) 용의자와의 일대일 대면 393
(2) 목격자들을 분리하지 않은 상태에서 일대일 대면 394
(3) 부적절한 라인 업 394

참고문헌 395

찾아보기 397

책 속으로

머리말
증거재판주의를 원칙으로 하는 형사소송에 있어서 증거법분야는 핵심적인 부분이다. 따라서 형사절차에 있어서 증거법분야는 이론적으로도 가장 중요하게 다루어지고 있을 뿐만 아니라 학자들의 견해도 첨예하게 대립하고 있는 영역이기도 한다. 또한 형사실무적으로 형사소송절차에서도 증거법에 관한 해석과 그 적용에 있어서 논란이 되고 있다. 특히, 형사소송의 목적을 피의자·피고인의 인권보장과 적법절차의 원칙에 중점을 두느냐 실체적 진실발견이나 소송의 효율성에 중점을 두느냐에 따라 그 이론적 귀결이 크게 달라지는 부분이기도 하다. 그럼에도 불구하고 형사증거법 분야만을 체계적으로 정리한 책은 보기 어려웠으며, 대학에서 형사증거법 과목의 강의교재로 사용하거나 형사실무에서 증거법에 관하여 쉽게 참고할 만한 책이 없었던 사정에 있었다.
그러나 2007년 위법수집증거물의 증거능력에 관한 대법원의 태도 변경과 형사소송법상 위법수집증거배제법칙의 명문화(제308조의2)로 인해 형사소송절차 전반에 걸쳐 적법절차원칙이 강조되면서 형사소송법학이나 형사실무에서 증거법 분야의 중요성이 더욱 강조되고 있다. 뿐만 아니라 최근 형소법 개정에서는 검찰과 경찰의 수사권조정 논의에 수반하여 검사작성 피의자신문조서의 증거능력 인정요건이 더욱 엄격하게 되면서 수사기관의 증거수집은 물론, 법원의 증거조사절차 및 증거인정에 많은 변화가 초래될 것으로 생각된다. 이러한 상황 하에서 형사소송실무에 효과적으로 대응하기 위해서 형사증거법 전반에 관하여 보다 체계적 지식을 갖출 것이 요구되고 있다.
이 책은 이러한 요구에 부응하고자 한 것으로, 형사소송법 중 형사증거법 분야에 관한 이론과 판례의 태도를 정리함으로써 형사소송법을 공부하고자 하는 사람이나 형사소송 실무자들로 하여금 형사증거법 분야에 대한 이해를 돕고자 하는 것을 목적으로 하였다. 따라서 이 책은 형사증거법에 관한 전문 학술서적이자 형사증거법에 관한 총합서로서 기능할 수 있도록 형사증거법에 관한 내용 전반에 대하여 형사절차의 순서를 고려하여 체계화하고 주제별로 정리하였다. 세부적으로 보면, 먼저 형사증거법에 관한 기초사항과 이론적 배경을 설명하고, 증거조사절차와 증거조사방법 및 각종 증거법칙에 대하여 현행법을 중심으로 하여 서술하되, 개별 법적 논점에 대하여는 학설의 대립을 상세하게 밝히고, 최근의 판례의 태도를 정리한 후 저자의 의견을 개진하는 형태로 구성함으로써 독자들로 하여금 쉽게 이해할 수 있도록 하였다.
한편, 이 책을 서술함에 있어서는 저자가 공저자인 「형사소송법 강의」(제5판, 오래(2021))의 체제와 내용을 기반으로 하되, 이미 발간되어 있는 각종 형사소송법 교과서와 판례집, 그리고 학술논문 및 최근의 판례를 통해 대폭 수정·보완하였다. 다만, ‘제14장 과학적 증거방법’은 최근의 범죄현상과 수사경향을 고려할 때 중요한 부분으로 판단되어 위의 책 내용을 정리하는 것으로 하였다. 공저자로서 그 내용의 활용에 기꺼이 동의해 준 이성기 교수님에게 깊이 감사드린다. 저자가 처음 이 책의 서술을 시작할 때의 욕심과 달리 학문적 능력부족과 시간적 한계로 인해 형사증거법에 관한 내용을 충분히 담지 못하고 다소 미흡한 채로 발간을 하게 된 것에 대하여는 아쉬운 점이 없지 않다. 앞으로도 이 책이 형사증거법에 관한 기본서로서 그 역할과 기능을 다할 수 있도록 계속해서 개정과 보완을 할 것을 약속드린다. 많은 격려와 조언을 부탁드리는 바이다.
끝으로 어려운 여건 하에서도 이 책을 출간해 주신 박영사 안종만 회장님, 안상준 대표님, 김선민 이사님을 비롯한 편집부 직원 여러분께 깊은 감사를 드린다.

2022. 6.
목멱산 중턱에서
저자 드림

작가정보

저자(글) 강동욱

법학박사
전) 관동대학교 교수
전) 한양대학교, 국립 경찰대학 강사
전) 동국대학교 법과대학 학장 겸 법무대학원 원장

동국대학교 법과대학 교수
동국대학교 법무대학원 탐정법무전공 책임교수
(사) 한양법학회 이사장
한국법정책학회, 한국아동보호학회 고문
한국탐정학회 회장
한국법학교수회 부회장
한국아동학대예방협회 부회장
한국법무보호복지학회 부회장
대한행정사회 교육위원장
서울동부노인보호전문기관 사례판정위원회 위원장
세계공인탐정연맹 아시아공인탐정연맹 자문위원
대한공인탐정연구협회 자문위원
대검찰청 검찰수사심의위원회, 서울고등검찰청 영장심의위원회 위원
서울동부지방검찰청 형사조정위원
사법시험, 행정고시, 입법고시 및 각종 국가공무원시험 출제, 선정 및 면접 위원