형사소송 이론과 실무(2022)

사단법인 한국형사소송법학회 지음

박영사 2023년 08월 14일 출간 종이책 : 2023년 06월 20일 출간

작품소개

책소개

권위주의 정권이 막을 내린 오늘의 시점에서 ‘국가권력으로부터 국민을 어떻게 보호할 것인지 여부’(국가로부터의 자유)만이 중요한 문제가 아니라, 이제는 ‘국가가 범죄로부터 국민을 어떻게 보호할 것인지 여부’(국가에서의 자유)에 보다 더 큰 가치를 두는 논의와 입법이 필요하다. 국가권력을 침해의 대상으로만 바라보는 한 일반시민을 보호할 방법이 없기 때문이다.

목차

대법원의 참여권 법리에 대한 비판적 검토 -대법원 2021.11.18. 선고 2016도348 전원합의체 판결을 중심으로- 전치홍
공동피고인의 증인적격과 위증의 법리에 관한 판례연구 이경렬
행정조사로 취득한 증거와 위법수집증거배제 법칙 강수진
공정거래분야 행정조사 제도의 형사법적 문제점과 개선방안 이근우
2021년도 형사소송법 중요 판례에 대한 검토 이순옥
개정 형사소송법 및 검찰청법에 대한 분석 정웅석
수사와 기소 분리론의 비판적 검토 - 비교법적 검토를 중심으로 이창온
검사의 수사 권한에 대한 헌법과 법률과의 정합성에 대한 일고 박용철
검찰 수사기능 폐지 법안의 문제점과 국민을 위한 검찰개혁 김성룡
공소권남용 인정 판례에 대한 비판적 고찰 - 대법원 2021.10.14. 선고 2016도14772 판결 - 이기옥
재판절차의 바람직한 입법 방향 김희균
반대신문권 보장의 헌법 및 인권법적 의의와 비교법적 검토 - 헌법재판소 2021.12.23. 2018헌바524 결정에 대한 평석 -
영상재판을 통한 성폭력 피해 아동의 보호와 피고인의 반대신문권 보장 -헌법재판소 2021.12.23. 2018헌바524 결정을 중심으로-
법원의 직권심판의무의 범위 -대법원 2022. 4. 28. 선고 2021도9041 판결- 박정난
직접성 원칙의 비교법적 검토를 통해 본 향후 개정 과제 김성룡
검사의 공익 대표자로서 지위와 공익 대표 직무 김한균·김창군
제3자 복호화명령의 도입에 관한 비교법적 고찰 배초희·이경렬
성공적인 양형개혁을 위한 양형위원회의 상시 임무 박형관
언론의 범죄보도와 공정한 형사절차에 대한 소고 김혁돈
형사 전자소송과 형사사법정보 : 쟁점과 과제 김한균
경찰에 대한 절차적 통제방안 연구 정웅석
디지털 증거 선별압수를 위한 인공지능 활용에 대한 고찰 이원상
집행유예 취소와 적법절차 박형관
형사재심절차의 활성화를 위한 몇 가지 쟁점과 전망 -과거사 사건 재심을 중심으로 김대근
경찰국의 법적 문제에 관한 소고 정승윤

[부록]
◎ 편집위원회의 구성과 운영에 관한 규정
◎ 「형사소송 이론과 실무」 투고지침
◎ 「형사소송 이론과 실무」 심사규정
◎ 연구윤리규정
◎ 한국형사소송법학회 학술상 수여에 관한 규정

책 속으로

머리말

2009년 12월 11일 창립총회가 개최된 이래로 한국형사소송법학회는 지난 13년 동안 대한민국 형사소송법의 이론 및 실무상 발전을 도모하기 위해 쉼 없이 달려왔다. 특히 ‘공부하는 학회’, ‘이론과 실무가 융합하는 학회’를 지향하며 매월 학술세미나를 개최하고 있는데, 코로나19 확산으로 인한 위기 속에서도 신속하게 온라인 회의 시스템을 도입함으로써 그 전통을 이어오고 있다. 아울러 다양한 시각에서 화두를 던지고, 그에 대해 치열하게 논의할 수 있는 장을 마련하고자 법원, 검찰, 국회 등 유관 기관 및 국내외 유관 학회와의 공동학술행사도 활발히 개최하고 있다. 나아가 이와 같은 학술적 논의의 성과는 개별 회원들의 논문 게재를 통해 확산되고 있다.
한편 한국형사소송법학회는 학회가 창립된 2009년부터 〈형사소송 이론과 실무〉라는 학술지를 발간해오고 있는데, 2021년부터 학술지 발간과 관련된 몇 가지 변화가 있다. 첫째, 종래 연 2회이던 학술지의 발간 횟수는 연 4회로 늘어났다. 이는 형사소송법적 이슈에 대한 사회적 관심이 고조되는 상황에서 학계 내의 전문적 논의들이 기민하게 발표될 수 있는 기회를 보다 많이 제공하기 위함이다. 둘째, 기존의 종이출판 형태를 전자출판 형식으로 과감히 전환하되, 그 해에 게재된 학술지 논문들을 모아 한 권의 책자로 연 1회 발간하기로 하였다. 정보통신기술의 발전에 따른 출판의 흐름을 반영함으로써 비용을 절감하는 한편, 오프라인 자료를 필요로 하는 이용자들의 목소리도 반영하였다. 셋째, 우수 논문 확보를 위해 투고 논문에 대한 심사료와 게재료를 면제하는 것에 그치지 않고 학술상을 신설하였다. 이를 통해 보다 실험적이고 창의적인 논문의 게재를 장려하고, 전문성 있는 논문들이 형사소송법 이론과 실무에 실질적으로 기여할 수 있도록 하였다.
2022년에 휘몰아친 형사사법제도의 변화를 한 단어로 정리하면 ‘검찰개혁’일 것이다. 검찰개혁의 미비로 형사사법의 모든 문제가 발생한다는 입장으로 보이지만, ‘어떻게 개혁해야 하는가’라고 물으면 돌아오는 대답은 무소불위의 권력을 가진 검찰제도를 해체해야 한다거나 고위공직자범죄수사처를 설치해야 한다는 등 총론적인 논의만 있을 뿐 각론적인 내용이 없었다.
문제는 집권층의 의도대로 형사소송법이 개정되었건만, 이제 한국의 형사사법시스템이 완전히 망가졌다고 평가하는 실무가가 갈수록 늘고 있다는 점이다. 반면, 그 정도는 아니더라도, 첫째, 고소 접수가 제대로 안 된다, 둘째, 불송치 사유를 제대로 알 수가 없다, 셋째, 사건종결까지 시간이 너무 오래 걸린다는 이야기는 정설처럼 들린다. 더욱이 2022년부터는 검찰조서의 증거능력 강화로 공판정 사용이 사실상 어려워진다는 점에서, 검찰조서에 의지한 재판실무도 큰 변화를 겪을 수밖에 없는 상황이 되었다.
그런데 어떤 사법체계를 따르더라도 형사사법제도는 국가형벌권을 실현하는 과정에서 국민의 기본권을 침해하는 작용을 수반하여 국민의 권익과 직결되어 있고, 제도의 특성상 불완전하게 설계될 경우 이를 바로잡기 어렵다. 그동안 대륙법계 사법체계를 따르고 있었던 우리나라의 수사구조상 검사의 사법적 통제가 적정하게 행사되고 있는지 여부가 형사사법절차의 적정한 운용을 판가름하는 시금석이 되었음에도 불구하고, 특수부를 중심으로 한 일부 검찰 조직의 직접수사로 인한 폐해가 부각되면서 국가 수사체계 개선의 단골메뉴로 검찰개혁이 논의된 점은 부인할 수 없는 사실이다. 문제는 사법개혁이라는 미명 하에 형사소송법이 개정되었지만, 사건의 상당부분이 사법경찰관리에 의해 수사되는 우리나라의 현실을 외면한 채, 사법경찰관에게 수사종결권까지 부여한 것은 대륙법계는 물론 영미법계 사법체계와도 다른 변형적 구조라는 점이다.
더욱이 범죄척결을 위한 국가 수사체계(형사사법체계)를 구성하는 소추절차(기소·불기소 결정)에 대해서는 영미법계 국가와 대륙법계 국가 사이에 근본적인 차이가 존재한다. 전자는 쉽게 기소하여 재판에 보내는 구조인 반면, 후자는 수사절차의 적정성을 사후에 재판절차를 통해 통제하는 것에는 명백한 한계가 있기 때문에 소추권을 가지고 있는 검사로 하여금 수사절차를 통제하도록 하고 있다. 따라서 입법의 전제조건으로 우리나라 형사사법체계를 영미법 체계로 할 것인지, 아니면 대륙법 체계로 할 것인지를 먼저 결정해야 한다. 만약 수사를 영미법 체계로 변경하고자 한다면, 영미의 사법시스템이 전면적으로 도입되어야 할 것이다. 반면에 대륙법 체계를 고수한다면 검찰의 사법기관성을 더 강조하는 방안을 모색하는 것이 종국적인 해결방안으로 보인다. 이러한 문제의식에 따라 이번 제14권 1, 2, 3, 4호에는 검찰 및 경찰개혁과 관련된 다수의 논문이 게재되었다. 이러한 논문들을 모아 출판되는 이 책자가 아무쪼록 학계와 실무계에서 유익한 자료로 활용되기를 기대한다.
다만, 권위주의 정권이 막을 내린 오늘의 시점에서 ‘국가권력으로부터 국민을 어떻게 보호할 것인지 여부’(국가로부터의 자유)만이 중요한 문제가 아니라, 이제는 ‘국가가 범죄로부터 국민을 어떻게 보호할 것인지 여부’(국가에서의 자유)에 보다 더 큰 가치를 두는 논의와 입법이 필요하다. 즉 ‘행복의 최대화’보다는 ‘불행의 최소화’에 중점을 두는 피해자 중심의 사법, 즉 ‘증거능력 판단의 주도권’을 피고인에게 주는 시스템이 아니라 국가(법원)가 갖는 시스템을 논해야 하는 것이다. 국가권력을 침해의 대상으로만 바라보는 한, 매일매일 쏟아지는 범죄의 홍수 속에서 무방비 상태에 노출되어 있는 일반시민을 보호할 방법이 없기 때문이다. 각 시대마다 시대정신이 있듯이 이제는 ‘국가를 바라보는 발상의 대전환이 필요한 시점’이라고 생각된다.
물론 아직까지 국민들의 가슴 속에 권위주의 시대의 잔영과 수사기관의 권한남용이 겹쳐있는 우리나라의 상황 속에서, 수사단계에서는 물론 공판단계에서조차 ‘열 사람의 범인을 놓치는 한이 있더라도 한 사람의 죄 없는 사람을 벌하여서는 안 된다’라는 명제는 중요한 의미가 있다. 다만, 피의자·피고인의 인권을 이야기하면 개혁적 내지 진보적이고, 피해자의 억울한 한(恨)을 대신 풀어주는 국가(수사기관)의 역할에 주목하면 반개혁적 내지 수구적인 사람으로 몰리는 학계의 풍토나 언론의 평가는 아쉬운 대목이다. 그동안 피의자ㆍ피고인의 인권보장에 지나치게 무게중심을 두면서 형사소송이 현실세계와 유리된 이론적 사고의 틀 속에 움츠려 들어가 있었던 것은 아닌지, 범죄로부터 고통 받는 자신의 주변세계에 눈을 감아버린 것은 아닌지 진지한 고민이 있어야 할 것이다.
끝으로 이 책이 발간될 수 있는 기초 작업을 해주신 학술지 편집위원회에 감사드리고, 특히 편집위원장인 윤지영 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 본부장님과 편집위원이자 간사업무를 수행해준 차종진 박사님의 노고를 기억하고자 한다. 그리고 이 책의 출판을 담당한 박영사 안종만 회장님과 안상준 대표님을 비롯하여 편집작업을 담당한 한두희 과장님에게도 고마움을 표하는 바이다. 무엇보다 옥고를 작성해주신 집필자들과 한국형사소송법학회에 대한 지속적인 애정과 성원을 보내주고 계신 모든 회원들께 깊이 감사드린다.

2023년 5월
(사)한국형사소송법학회 회장
정 웅 석

작가정보

저자(글) 사단법인 한국형사소송법학회