강제수사실무 절차론

김정헌 지음

박영사 2023년 01월 20일 출간 종이책 : 2023년 01월 20일 출간

작품소개

책소개

평검사, 부장검사로 전국 각지의 검찰청에서 근무하며 다양한 분야에서 수사와 공소유지 경험을 쌓았음에도, 형사절차법, 특히 강제수사의 적법절차는 늘 어렵게 느껴지는 분야이다. 사건처리단계에서 강제수사의 위법성과 관련된 쟁점이 생기면 바싹 긴장하게 된다. 왜냐하면 빠르게 변화하는 법과 실무 경향에 대해서 다시 한번 점검할 필요가 있기 때문이다.
연구자들뿐만 아니라 실무가들도 형사실체법과 비교하여 절차법에 대해서는 상대적으로 적은 시간과 노력을 투입하여 연구했기 때문에 경험 많은 법률가들조차도 절차에 민감하지 못한 경향이 있다. 형사소송법 연구서가 방대한 수사절차를 다 아우를 수 없기에 사건처리단계에서 판례 검색을 통해 관련 쟁점을 찾아가면서 실무를 처리할 수밖에 없다. 하지만 대법원 종합법률정보 사이트는 거대한 바다이기에 그곳에서 쟁점 해결에 적합한 판례를 찾는 것은 많은 시간이 소요된다. 촌각을 다투는 수사와 공소유지 실무에서 자료의 부족함을 느낄 때가 많았다. 나날이 달라지고 있는 강제수사에 관하여 실무적합성이 뛰어난 솔루션을 신속하고 효율적으로 찾는 방법이 없을까 고민했다.
물론 처음부터 책 쓸 생각을 가졌던 것은 아니었다. 수사업무를 하다가 강제수사와 관련된 쟁점이 생길 때마다 해당 내용을 파일로 정리하다 보니 어느덧 한 권의 책으로 출판할 분량이 되었다. 처음에는 동료들에게 자료를 공유해 주는 방법으로 활용하였다. 그러다가 형사절차를 연구하거나 실무에 임하는 모든 분들과 함께 보고 싶다는 생각에 이르러 출판을 결심했다. 이후 강제수사 관련 쟁점이 유난히 많았던 검찰 직접수사 전담부서인 대구지검 강력부와 영장전담부서인 창원지검 형사1부의 부장검사로 재직할 때 그동안 모아 둔 파일을 정리하여 본격적으로 저술을 시작하였고, 꼬박 2년이 걸렸다.
이 책에서는 이론적인 설명은 필요최소한의 범위로 과감히 줄이고, 강제수사와 관련된 중요하고 새로운 실무적 쟁점을 최대한 담아내려고 노력했다. 대법원 및 하급심 판례를 선별한 뒤 사실관계를 사례로 만들어 강제수사의 위법성 판단기준에 대한 판례의 논리를 입체적으로 이해할 수 있도록 하였다. 실무상 가장 많은 비중을 차지하는 체포·구속, 압수·수색 및 통신영장에 집중하였고, 나머지 강제수사 분야는 과감히 생략했다.

목차

Ⅰ 체포
1. 체포의 의의 3
2. 체포영장에 의한 체포 3
가. 의의 3
나. ‘체포영장에 의한 체포’의 요건 3
1) 범죄혐의의 상당성 4
2) 체포사유: 출석불응 또는 출석불응의 우려 5
3) 체포의 필요성 6
다. 체포영장에 의한 체포의 절차 6
1) 체포영장의 청구 6
가) 청구권자 및 영장청구심의 6
나) 청구 방식 7
다) 동일한 범죄사실에 대한 재체포 7
2) 체포영장의 심사 및 발부 여부 결정 8
3) 체포영장의 집행 9
가) 집행지휘와 집행기관 9
나) 체포영장의 제시, 사본 교부 및 체포이유 등의 고지 9
다) 체포에 수반하는 강제처분 17
라) 피의자의 인치 18
마) 집행 후의 조치 18
4) 체포 후의 조치 19
가) 구속영장의 청구 19
나) 피의자의 석방 19
라. 체포영장과 관련된 실무상 쟁점 20
1) ‘출석요구에 단 1회 응하지 아니한 경우’에도 출석불응 또는 출석불응의 우려가 있다고 볼 수 있는지 여부 20
2) 체포영장에 의해 체포에 착수하였으나, 별건 범죄사실로 현행범인으로 체포한 경우 21
3) 피의자 1인에 대한 수개의 체포영장 필요성 여부 23
4) 구속피의자에 대한 체포영장 청구 가부 및 구인방법 24
5) 구금장소의 임의적 변경의 위법성 여부 및 그 법률효과 24
6) 체포영장이 멸실된 경우 체포 자체의 효력 25
7) 수사기관이 외국인을 체포하거나 구속하면서 지체 없이 영사통보권 등이 있음을 고지하지 않은 경우, 체포나 구속 절차가 위법한지 여부 25
3. 긴급체포 27
가. 의의 27
나. 긴급체포의 요건 27
1) 범죄혐의의 상당성 27
2) 범죄의 중대성 27
3) 체포의 필요성 27
4) 체포의 긴급성 27
다. 긴급체포 절차 28
1) 긴급체포 주체 28
2) 체포이유 등의 고지 28
3) 긴급체포에 수반하는 강제처분 29
4) 긴급체포서 작성 및 검사의 승인 등 30
5) 긴급체포 후의 조치 31
가) 구속영장의 청구 31
나) 피의자의 석방 32
6) 재체포의 제한 32
라. 긴급체포와 관련된 실무상 쟁점 33
1) 긴급성의 판단기준 및 기준시 33
2) 체포영장으로 체포하였다가 석방한 사람을 다시 긴급체포할 수 있는지 33
가) 동일한 범죄사실의 경우 33
나) 다른 범죄사실의 경우 34
3) 자진출석 또는 임의동행한 피의자에 대한 긴급체포 가부 36
가) 판단기준 36
나) 자진출석한 피의자에 대한 긴급체포가 문제된 구체적 사례 37
4) 수사기관에 출석한 참고인에 대한 긴급체포 가부 38
5) 긴급체포의 적법성이 문제된 구체적 사례 39
가) 위법한 임의동행 후 이루어진 긴급체포의 위법성 여부 39
나) 현직 군수에 대한 뇌물수수사건에서 검사가 참고인들의 진술을 먼저 확보한 후, 군청 소속 계장을 통해 현직 군수의 소재지를 확인하여 그곳에서 현직 군수를 긴급체포한 경우 40
다) 경찰관이 피의자의 필로폰 투약 제보를 받고, 피의자의 신원, 주거지 등을 이미 파악한 상태에서 피의자의 주거지를 방문하여 피의자를 긴급체포한 경우 41
라) 현행범인으로 체포하였으나, 법정에서 현행범인 체포의 요건 총족이 인정되지 않자 검사가 공판에서 실질은 긴급체포의 요건을 갖춘 체포행위라고 주장할 수 있는지 여부 42
마) 경찰관이 피의자 부재중인 상태에서 점유자인 피의자가 아닌 관리자인 모텔 종업원의 허락을 얻어 피의자의 모텔객실을 수색하여 1회용 주사기를 발견한 후, 현장에 대기하다 귀가한 피의자를 긴급체포한 경우 42
4. 현행범인의 체포 44
가. 의의 44
나. 현행범인의 요건 45
1) 고유한 의미의 현행범인 45
2) 준현행범인 46
다. 현행범인 체포의 요건 47
1) 범죄의 명백성 47
2) 체포의 필요성 47
3) 비례성의 원칙 49
라. 현행범인 체포의 절차 49
1) 현행범인 체포의 주체 49
2) 체포이유 등의 고지 50
3) 신속한 조사 51
4) 현행범인 체포에 수반하는 강제처분 51
5) 현행범인 체포 후의 조치 52
가) 구속영장의 청구 52
나) 피의자의 석방 53
마. 현행범인 체포의 적법성이 문제된 구체적 사례 53
1) 목욕탕 탈의실에서 피해자를 구타한 지 25분 이내에 탈의실에서 체포된 경우 53
2) 피해자의 자동차를 걷어차고 싸운 지 10분 후에 범행장소와 인접한 학교 운동장에서 체포된 경우 54
3) 교장실에서 식칼을 들고 피해자를 협박한 지 40분 후에 교무실에서 체포된 경우 54
4)음주운전을 종료한 지 40분 이상 경과한 시점에서 길가에 앉아 있는데 술 냄새가 난다는 이유로 현행범인으로 체포된 경우 55
5) 체포경위에 관한 현행범인체포서의 기재내용과 실제 체포경위가 상이한 경우 55
6) 경찰관이 범행 후 약 40분이 지난 때에 노점에서 장사를 하고 있던 피의자를 상해 범행의 공범으로 오인하여 체포한 경우 56
7) 그 외 수사실무에서 문제되었던 위법한 현행범인의 체포 사례 56

Ⅱ 수사상 구속
1. 수사상 구속의 의의 61
가. 개념 61
나. 구속의 종류 61
2. 구속의 요건 62
가. 범죄혐의의 상당성 62
나. 구속사유 63
1) 주거부정 63
2) 증거인멸의 염려 63
3) 도망 또는 도망할 염려 64
4) 그 외 구속사유 심사시 고려할 사항 65
다. 구속의 제한 65
1) 비례성의 원칙 65
2) 경미사건 66
3) 소년범 구속의 제한 66
4) 국회의원, 쟁의근로자 등에 대한 구속 제한 66
3. 수사상 구속의 절차 67
가. 구속영장의 청구 67
나. 구속 전 피의자심문 68
1) 구속 전 피의자심문의 의의 68
2) 준비절차 68
가) 심문기일의 지정과 통지 68
나) 피의자의 인치 69
다) 신뢰관계 있는 사람의 동석 70
라) 국선변호인의 선정 70
마) 변호인의 접견, 구속영장청구서 및 소명자료의 열람 70
3) 심문기일의 절차 71
가) 심문 장소 및 심문의 비공개 71
나) 심문의 방법 71
4) 구속여부의 결정 72
가) 구속영장의 발부 72
나) 구속영장의 기각 73
다) 구속영장 결정에 대한 불복 73
다. 구속영장의 집행 73
1) 구속영장의 법적성격 73
2) 구속영장의 집행절차 74
3) 구속영장 집행 후의 조치 74
라. 구속기간 75
마. 재구속의 제한 76
4. 수사상 구속의 집행정지와 실효 78
가. 구속의 집행정지 78
나. 구속의 실효 79
5. 체포ㆍ구속적부심사제도 79
6. 구속과 관련된 실무상 쟁점 81
가. 구속영장의 효력범위 81
나. 이중구속 82
다. 별건구속와 여죄수사 83
라. 사법경찰관의 구속영장 신청에 따른 구속영장 청구 전 검사의 피의자조사ㆍ면담 가부 85
마. 체포피의자에 대한 구속영장 집행이 지체되었을 때 체포 내지 구금의 위법성 여부 86
바. 피의자의 사선변호인 조력권을 침해한 구속의 위법성 여부 86

Ⅲ 영장에 의한 압수ㆍ수색
1. 수사과정에서의 압수ㆍ수색 일반론 91
가. 압수ㆍ수색의 의미 91
나. 압수ㆍ수색영장의 청구 92
다. 압수ㆍ수색의 대상 92
1) 압수의 대상 92
가) 증거물 또는 몰수물 92
나) 우체물 또는 전기통신 93
다) 출판물 93
라) 전자정보에 대한 압수 93
마) 금융거래정보에 대한 압수 94
2) 수색의 대상 97
라. 압수ㆍ수색의 제한 99
1) 군사상 비밀과 압수ㆍ수색의 제한 99
2) 공무상 비밀과 압수ㆍ수색의 제한 99
3) 업무상 비밀과 압수ㆍ수색의 제한 100
가) 의의 100
나) 압수거부권자 100
다) 압수거부의 대상물 100
라) 압수거부가 허용되지 않은 경우 101
마) 압수거부된 물건의 압수 101
바) 업무종사자 자신이 피의자로 된 경우 압수거부권 행사 가부 101
사) 형사책임을 모면하려는 목적에 의한 압수거부권 행사 가부 102
마. 압수ㆍ수색의 요건 102
1) 범죄의 혐의 및 관련성 102
2) 압수ㆍ수색의 필요성 103
3) 비례의 원칙 103
바. 압수ㆍ수색의 집행 104
2. 해당 사건과의 관련성 104
가. 개관 104
나. 해당 사건과의 관련성 판단기준: 압수ㆍ수색의 목적이 된 범죄 및 이와 관련된 범죄 105
1) 객관적 관련성 및 인적 관련성 105
2) 관련성 판단의 주체 및 판단의 기준시 106
다. 관련성과 관련된 구체적 쟁점 107
1) 혐의사실과 무관한 전자정보를 탐색ㆍ복제ㆍ출력한 경우 107
2) 저장매체 반출 방식의 압수ㆍ수색 이후 수사기관 사무실에서 임의로 정한 시점 이후의 파일 일체를 복사하여 영장을 집행한 경우 108
3) 영장 범죄사실과 무관한 별개의 증거를 압수한 후 이를 환부하고 후에 다시 임의제출받은 경우 109
4) 필로폰 투약시기가 2018. 5. 23.로 기재되어 있는 범죄사실에 대한 압수ㆍ수색영장을 2018. 6. 25. 집행하여 A의 소변을 압수한 후, ‘A가 2018. 6. 21.경부터 같은 달 25.경까지 사이에 필로폰을 투약하였다’라는 공소사실로 기소한 경우 111
가) 비교 판례 ① 112
나) 비교 판례 ② 114
5) ‘저서’ 기부행위 제한 위반의 점에 대하여 적법하게 압수한 물건을 피고인 및 공범에 대한 사전선거운동 혐의사실의 증거로 사용한 경우 115
6) 전화사기죄의 범죄사실로 긴급압수한 타인의 주민등록증 등을 점유 이탈물횡령죄의 증거로 사용한 경우 115
7) 피의자 A의 공직선거법위반에 대한 압수ㆍ수색영장으로 B의 휴대폰을 압수한 후, B, C에 대한 수사단서를 포착하여 이들을 별건 공직선거법 위반으로 기소하였으나 그에 대한 A의 혐의는 밝혀내지 못한 경우 116
8) A가 피해자 甲에 대한 성범죄와 관련하여 A의 휴대폰을 압수한 후, 휴대폰 파일 중에 A가 그 이전에도 다른 피해자들에 대한 추가 성범죄를 저지른 단서가 확인된 경우 117
9) 피의자 소유 휴대폰을 압수하는 과정에서 실제 범인은 영장 기재 ‘피의자’가 아닌 甲이라는 사실이 밝혀져 甲 소유의 휴대폰을 압수한 경우 119
3. 압수ㆍ수색영장의 집행 121
가. 압수ㆍ수색영장이 미치는 효력 범위 121
1) 개관 121
2) 압수ㆍ수색영장이 미치는 효력 범위에 관한 판단기준 122
3) 압수ㆍ수색영장의 효력범위와 관련된 실무상 쟁점 123
가) ‘압수ㆍ수색영장에 기재된 수색 장소와 동일성이 인정되는 범위’에 대한 압수ㆍ수색 가능성 여부 123
나) 압수ㆍ수색영장의 압수물에 기재된 ‘정책특보실에 보관하는 서류’에 정책특보실에 ‘현존’하는 서류가 포함되는지 여부 125
다) 압수ㆍ수색영장의 ‘수색ㆍ검증할 장소’ 하단에 기재된 ‘위 각 압수할 물건이 보관되어 있는 창고, 부속 건물ㆍ방실을 포함하며, 소재지 이전 및 조직개편, 업무분장 변경 등으로 다른 사무실, 부속실, 창고, 부속 건물 등에 관련 물건, 자료 또는 파일이 옮겨진 경우 그 장소를 포함함’이라는 부가적 기재가 미치는 장소적 범위 126
라) 압수ㆍ수색영장에 표시된 ‘○○이 사용하는 책상’의 장소적 허용범위 130
마) 영장 기재 장소 영역 내에 또 다른 배타적 관리권이 있는 장소에도 압수ㆍ수색영장의 효력이 미치는지 여부 130
바) 장소에 대한 압수ㆍ수색영장으로 ‘수색할 신체’로 기재되지 않은 사람의 신체수색 가능 여부 131
사) 수사기관이 압수ㆍ수색영장의 집행을 종료한 후 영장의 유효기간 내에 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수ㆍ수색할 수 있는지 여부 133
아) 신체 압수ㆍ수색이 종료된 경우 주거지 압수ㆍ수색의 허용여부 134
자) 수사기관이 압수ㆍ수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수ㆍ수색하기 위해서는 압수ㆍ수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 하는지 여부 135
차) 역외 압수ㆍ수색의 적법성 문제: 외국에 서버가 있는 이메일 계정에 접속하여 이메일을 압수ㆍ수색한 경우 136
카) 압수ㆍ수색영장의 집행 완료 후 영장에 기재된 범죄혐의사실과의 관련성이 없는 자료에 대한 처리 및 사후에 이를 별도의 영장으로 압수한 경우 그 증거능력 137
나. 영장제시 및 영장 사본 교부의 원칙 137
1) 영장제시의 원칙 137
가) 영장제시의 취지 137
나) 영장 ‘원본’ 제시 원칙 138
다) 영장제시의 시기 140
라) 영장제시의 상대방 142
마) 영장제시의 상대방이 문제된 개별적 사안 143
바) 영장제시의 범위 143
사) 압수ㆍ수색영장의 제시의무 위반과 증거능력 144
2) 영장 사본의 교부 146
다. 압수ㆍ수색영장의 집행방법 147
1) 압수ㆍ수색영장 집행과 참여권의 보장 147
가) 참여권 보장의 구체적 내용 147
나) 피의자 및 변호인의 참여 148
다) 공무소 등 책임자의 참여 159
라) 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자의 참여 159
마) 이웃사람 또는 지방공공단체의 직원의 참여 160
바) 여자 신체의 수색과 성년 여자의 참여 161
사) 피압수자 161
아) 참여권 보장과 관련하여 문제되는 구체적 사례 164
2) 수색 증명서, 압수목록의 교부 및 압수조서의 작성 172
가) 의의 172
나) 압수목록의 교부 상대방 172
다) 압수목록의 교부시기 및 교부 방법 173
라) 압수목록 및 압수목록교부서의 기재 내용ㆍ방식 174
마) 압수목록 교부, 압수조서 기재와 관련한 구체적 쟁점 175
3) 야간집행의 제한 177
가) 야간집행의 제한 및 예외 177
나) 주간 집행착수 영장의 야간 계속집행 문제 177
4) 영장 집행과 관련한 필요한 처분 등 177
가) 집행 중의 출입금지 177
나) 집행중지와 필요한 처분 178
다) 집행과 필요한 처분 179
4. 영장 집행 후의 조치 183
가. 전자정보 주체에 대한 통지 183
나. 압수물의 환부, 가환부 184
1) 의의 184
2) 압수물의 환부, 가환부 184
가) 개념 184
나) 대상 184
다) 효력 185
라) 환부불능과 공고 185
3) 압수물의 환부, 가환부와 관련된 구체적 쟁점 185
가) 검사는 증거에 사용할 압수물에 대하여 가환부의 청구가 있는 경우 가환부에 응하여야 하는지 여부 및 가환부를 거부할 수 있는 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 185
나) 수사 도중에 피의자가 수사관에게 소유권포기 각서를 제출한 경우 수사기관의 압수물 환부의무가 면제되는지 여부 및 피의자의 압수물 환부청구권도 소멸하는지 여부 186
다. 압수장물의 피해자환부ㆍ교부 186
라. 압수물의 보관과 폐기 187
1) 자청보관 187
2) 위탁보관 187
3) 대가보관 187
4) 압수물의 폐기 188
5. 디지털증거에 대한 압수ㆍ수색 188
가. 의의 188
나. 단계적 압수ㆍ수색 189
1) 3단계 집행 189
가) 원칙: 현장 선별 압수(1단계) 189
나) 정보저장매체의 복제본 반출(2단계) 또는 저장매체 자체 반출(3단계)의 예외적 허용 요건 190
다) 실무상 영장에 표기되는 컴퓨터 등 저장매체에 대한 집행방법 제한 192
2) 단계적 압수ㆍ수색과 관련된 실무적 쟁점 193
가) 저장된 전자정보의 삭제 가능성만으로 3단계 집행의 예외적 사유에 해당하는지 여부 193
나) 각 단계별 영장 집행종료 시점 및 참여권 보장의 시한 195
다) 전자정보에 대한 하나의 압수ㆍ수색절차 전과정에 적법ㆍ위법행위가 혼재되어 있을 때 전체를 위법하다고 볼 수 있는지 여부 및 그 기준 195
라) 인터넷서비스제공자 소속 담당 직원에 대한 위탁방식의 압수ㆍ수색영장 집행의 위법성 여부(수사기관이 인터넷서비스제공자에게서 별도로 선별 압수ㆍ수색하지 않은 것이 위법한 압수ㆍ수색인지) 197
다. 디지털증거의 증거능력 요건 199
1) 의의 199
2) 동일성과 무결성의 요건 199
가) 동일성과 무결성의 의의 199
나) 동일성, 무결성의 입증방법 및 입증정도 200
3) 신뢰성의 요건 207
4) 디지털증거와 전문법칙 적용의 문제 207
가) 관련 법리 207
나) 녹음파일 녹취록의 증거능력 요건 및 녹취록이 전문증거인지 여부 208
다) 원본 파일에 대한 증거동의가 있는 경우 이를 재녹음한 녹음파일의 진정 성립 인정 요건을 완화한 판례 209
라) 국외 거주자 사용의 이메일 출력물에 대한 증거능력과 형사소송법 제314조 209
6. 마약류 범죄에 대한 통제배달 수사기법과 영장주의 211
가. 마약류 범죄에 대한 통제배달 수사기법의 의의 211
나. 통제배달 수사절차 개관 및 각 단계별 쟁점 212
1) 1단계: 국제우편물 통관검사 및 마약류 적발 212
2) 2단계: 수사관할 검찰청 결정 213
3) 3단계: 수사착수 및 통제배달 준비 213
4) 4단계: 통제배달 실시 및 피의자 검거 214
다. 통제배달과 관련된 임의제출의 적법성이 문제된 사례 216
1) 통상적인 통관절차에서 우편물 수취 피의자로부터 임의제출받은 경우 216
2) 통상적인 통관 절차를 거치지 않고, 검사가 특정한 물품을 개봉하여 검사하고 그 내용물을 세관공무원으로부터 임의제출받아 압수한 경우 217
3) 세관공무원이 특사경의 지위에서 밀수입 증거수집을 목적으로 물품을 개봉하여 검사하고 사건관계인을 조사한 후 그 내용물을 검사에게 임의 제출한 경우 219


Ⅳ 영장에 의하지 아니한 압수ㆍ수색
1. 압수ㆍ수색ㆍ검증에 있어서의 영장주의 예외 225
2. 체포ㆍ구속 목적의 피의자수색 225
가. 의의 225
나. 피의자 수색의 수색 주체 226
다. 피의자 수색의 적용범위 226
3. 체포ㆍ구속 현장에서의 압수ㆍ수색ㆍ검증 227
가. 의의 227
나. 체포ㆍ구속 현장에서의 압수ㆍ수색ㆍ검증이 가능한 시간적 범위 227
다. 체포ㆍ구속 현장에서의 압수ㆍ수색ㆍ검증이 가능한 장소적 범위 229
라. 압수ㆍ수색ㆍ검증의 대상 231
마. 사후 압수ㆍ수색ㆍ검증 영장의 청구 231
바. 위법한 체포현장에서의 압수ㆍ수색의 경우, 사후영장 발부로 그 위법성이 치유되는지 여부 232
4. 피고인 구속현장에서의 압수ㆍ수색ㆍ검증 232
5. 범죄장소에서의 긴급 압수ㆍ수색ㆍ검증 233
가. 의의 233
나. 요건 233
1) 범행 중 또는 범행직후의 범죄장소 233
2) 강제처분의 필요성, 비례성, 관련성 233
3) 긴급성 234
다. 사후 압수ㆍ수색영장의 청구 234
1) ‘지체 없이’의 시간적 범위 234
2) 압수물이 없는 경우, 압수물을 반환하여 계속 압수할 필요가 없는 경우 또는 검증만을 한 경우에도 사후영장을 청구하여야 하는지 여부 235
라. 관련 판례 236
1) 경찰관이 단속리스트에 기재된 게임장들 주위를 순찰하던 도중이 사건 게임장에 남자들이 들어가는 것을 우연히 목격한 후 따라 들어가 그 내부를 수색하여 영장 없이 등급분류를 받지 아니한 게임기를 압수ㆍ수색한 경우 236
2) 음주운전 중 피의자가 교통사고를 일으켜 의식불명이 된 경우, 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원응급실 등의 장소가 범죄장소에 준한다고 볼 수 있는지 237
3) 음주운전 중 피의자가 교통사고를 일으켜 의식불명인 상태에서 간호사에게 영장을 받아오겠다며 혈액 체취를 요구하여 채취한 후, 사전 영장을 발부받아 해당 혈액을 압수한 경우 237
4) 위법한 긴급압수의 경우, 사후영장 발부로 그 위법성이 치유되는지 여부 238
6. 긴급체포시의 압수ㆍ수색ㆍ검증 239
가. 의의 239
나. 요건 240
1) 압수대상 240
가) 긴급체포된 자가 소유ㆍ소지 또는 보관하는 물건 240
나) 체포와의 장소적 동일성이 요건인지 여부 240
2) 긴급성 및 시한적 제한 요건 241
다. 사후영장의 청구 등 241
라. 위법한 긴급압수의 경우, 사후영장 발부로 그 위법성이 치유되는지 여부 241
7. 제123조(영장의 집행과 책임자의 참여) 및 제125조(야간집행의 제한)의 적용배제 문제 242
8. 유류한 물건의 압수ㆍ수색 242
가. 의의 242
나. 유류한 물건의 판단기준 243
다. 유류물의 경우에도 전자정보 압수의 범위와 관련성의 판단기준 및 참여권 보장, 압수목록 교부 등 압수ㆍ수색 집행에 관한 절차가 적용되는지 여부 243
9. 당사자 동의에 의한 압수ㆍ수색(임의제출) 244
가. 의의 244
나. 임의제출의 적법성 요건 245
1) 개관 245
2) 제출권한 있는 자에 의한 제출일 것 245
가) 의의 245
나) 제출권한자(소유자, 소지자 또는 보관자)의 의미 245
3) 제출이 임의적이고 자발적일 것(제출의 임의성) 252
가) 의미 및 판단기준 252
나) 체포현장이거나 범행 중 또는 범행직후의 범죄장소에서의 임의제출 허용 여부 257
4) 임의제출인이 제출한 범위 내의 압수일 것 259
가) 임의제출인의 자유로운 제출의사 259
나) 임의제출 범위에 대한 판단기준 시점(임의제출시) 및 입증정도 262
다) 동의의 철회와 그에 따른 압수물의 반환 문제 262
5) 압수조서, 압수목록의 작성 및 교부 263
6) 임의제출과 참여권 보장 264
다. 전자정보가 담긴 정보저장매체를 임의제출한 경우 압수방법 및 범위 265
1) 임의제출에 따른 전자정보 압수의 방법 265
2) 임의제출에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위 266
가) 임의제출자의 의사 266
나) 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보 267
다) 피의자 아닌 사람이 피의자가 소유ㆍ관리하는 정보저장매체를 임의제출한 경우 전자정보 압수의 범위 267
3) 전자정보 탐색ㆍ복제ㆍ출력 시 피의자의 참여권 보장 및 전자정보 압수목록 교부 268
4) 임의제출된 정보저장매체 탐색 과정에서 무관정보 발견 시 필요한 조치ㆍ절차 269
라. 임의제출의 제출범위가 문제되었던 사례 269
1) 수사과정에 비추어 임의제출인의 제출의사를 제한적으로 해석한 사례 269
2) 휴대폰 및 이와 정보통신망으로 연결된 네이버 클라우드에 저장된 저장파일을 임의제출받은 후 피압수자에게 알리지 않은 채 UPlusbox 클라우드에 저장된 파일을 내려받고 피압수자에게 임의제출 압수조서와 압수목록을 제출하여 서명을 받은 경우 273
3) 피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 휴대전화에 저장된 전자정보가 아닌 클라우드 등 제3자가 관리하는 원격지에 저장되어 있는 전자정보를 수사기관에 제출한다는 의사로 수사기관에게 클라우드 등에 접속하기 위한 아이디와 비밀번호를 임의로 제공하였다면 위 클라우드 등에 저장된 전자정보를 임의제출하는 것으로 볼 수 있는지 여부 274
4) 참고인의 신분으로 별건 피의자와 자신 간의 공범 여부를 확인시켜 주는 범위에서 휴대폰을 임의제출한 경우 임의제출의 범위 275
5) 피시방 주인으로부터 임의제출받은 CCTV 영상과 PC 사용정보가 개인정보보호법위반으로 위법수집증거에 해당하는지 여부 277

Ⅴ 통신사실 확인자료 제공요청 허가서
1. 통신사실 확인자료 제공요청의 적용대상 및 의의 281
2. 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료 제공요청의 요건 282
가. 수사 또는 형의 집행을 위한 필요성 소명 282
나. 보충성 요건 소명 283
다. 통신사실 확인자료 제공요청의 목적이 된 범죄와의 관련성 284
1) 판단기준 284
2) 관련 판례 285
가) 관련성을 긍정한 사례 285
나) 관련성을 부정한 사례 288
3. 통신사실 확인자료 제공요청의 절차 290
가. 판사의 허가 290
나. 허가서 사본에 의한 집행이 가능한지 여부 291
다. 범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 통지 291
1) 자료제공의 대상이 된 당사자에 대한 서면 통지 원칙 291
2) 예외적 통지유예 사유 293
3) 통신사실 확인자료제공 요청사유에 대한 당사자의 신청권 293
라. 대장 등 비치 293

Ⅵ 위법수집증거배제법칙
1. 의의 297
2. 위법수집증거배제법칙의 적용 기준과 위반효과 298
가. 판례상 적용기준 298
1) 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 압수물(1차적 증거)의 증거능력 유무 및 그 판단기준 298
2) 2차적 증거(파생증거)의 증거능력 유무 및 판단기준 299
3) 입증책임 299
나. 위반효과 300
1) 증거능력의 원칙적 불인정 300
가) 1차적 증거의 증거능력 300
나) 2차적 증거(파생증거)의 증거능력 300
2) 위법수집증거와 증거동의 300
가) 의의 300
나) 학설대립 및 판례의 태도 300
다) 구체적 판례 사례 301
3) 위법수집증거와 탄핵증거 303
4) 위법수집증거와 압수ㆍ수색영장 발부에 의한 하자치유 여부 303
5) 사인(私人)의 증거수집과 위법수집증거배제법칙 304
가) 문제제기 304
나) 학설 및 판례의 태도 305
다) 구체적인 사례 306
3. 위법수집증거배제법칙과 관련한 구체적 사례 309
가. 1차적 증거의 증거능력과 관련한 구체적 사례 309
1) 수사기관이 영장 없이 촬영한 피의자에 대한 비디오테이프의 증거능력 309
2) 선거범죄를 조사하면서 진술녹음 사실을 미리 알려주지 아니한 채 녹음한 파일 및 녹취록의 증거능력 310
3) 긴급체포 후 피의자를 석방하였으나 법원에 석방통지를 하지 않은 사안에서 긴급체포 중에 작성된 피의자신문조서의 증거능력 311
4) 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 甲에 대한 진술 녹화 비디오테이프와 관련하여 녹화당시 진술거부권이 고지된 바 없는 경우 공범 乙에 대해 증거능력을 가지는지 여부: 진술거부권 등 불고지 효과의 제3자적 효력 311
5) 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였으나 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우, 그 진술서의 증거능력 유무 312
6) 피해자와 통화를 하던 중 피해자와의 통화가 끝난 후 통화가 끊기지 않은 상태에서 휴대폰 너머로 ‘악’소리와 ‘우탕탕’ 소리를 들었다는 甲의 진술은 통신비밀보호법 제14조 제1항에서 금지하는 ‘공개되지 아니한 타인 간의 대화를 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취’한 것이어서 상해죄의 증거로 사용할 수 없는지 여부 312
7) 판사의 서명만 있고, 그 옆에 날인이 없는 압수ㆍ수색영장으로 집행한 경우 증거물의 증거능력 313
8) 검찰총장의 지시에 따라 기관장의 결재를 생략한 채 차장검사의 전결로 기소한 경우의 적법성 314
9) 카카오톡 대화 감청을 실시간 방식이 아닌 서버에 저장된 메시지 내역을 정기적으로 받은 경우의 위법성 315
10) 해외 채증 사진이 영토주권에 반하는지 여부 317
11) 커피숍에서 촬영한 몰래 사진의 위법성 판단기준 318
12) 경찰이 나이트클럽 손님으로 가장해 음란공연을 촬영한 CD 및 현장사진의 증거능력 321
13) 감청에 의한 대화의 녹음, 청취의 경우 집행위탁의 위법성 여부 322
14) 감청 대상인 발언자의 범위 324
15) 공소제기 후 진행된 수사의 위법성 문제 325
가) 피고사건과 관련하여 피고인에 대한 수사를 위한 압수ㆍ수색 가능 여부 325
나) 기소 후 피고사건과 관련하여 작성된 조서의 증거능력 327
다) 검사가 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 사람을 수사기관에 미리 소환하여 면담한 경우 해당 증인의 법정진술의 신빙성 329
라) 공소제기 후에 당해 사건에 관하여 임의제출받은 증거의 증거능력 330
나. 2차적 증거(파생증거)의 증거능력과 관련한 구체적 사례 331
1) 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 임의로 행해진 피고인의 자백을 기초로 한 2차적 증거 중 피고인 및 피해자의 법정진술 331
2) 영장 없이 획득한 금융거래정보에 기하여 범인을 특정하여 긴급체포한 경우, 제1심 법정에서의 자백 및 해당 범죄사실 이외의 범죄에 대한 피해자들의 진술 332
3) 위법한 강제연행 후 법원으로부터 피의자의 소변 등 채취에 관한 압수영장을 발부받아 그 영장에 의하여 2차 채뇨가 이루어진 다음 이를 분석한 소변감정서의 증거능력 334
4) 구속영장을 제시하지 아니하고 A를 구속한 다음, 그 후 이루어진 A에 대한 검사 작성 피의자신문조서 및 A의 법정진술의 증거능력 336
5) 위법한 1차 압수ㆍ수색영장 집행 이후 이루어진 2차 압수ㆍ수색영장 및 그 후 진행된 추가 압수ㆍ수색영장과 임의제출로 취득한 증거의 증거능력 338
6) 증거능력이 없는 녹음파일을 제시받거나 그 대화 내용을 전제로 한 피고인들의 법정진술 및 참고인들의 수사기관 및 법정 진술의 증거능력 343

사항색인 347
판례색인 351

작가정보

저자(글) 김정헌

작가의 말

실체 진실은 적법한 형사절차의 토대 위에서 밝혀지는 것이다. 절차가 위법하면 진실은 더 이상 진실이 아니다. 이 책을 통해 형사절차가 더욱 적법하고 명료하게 처리되길 희망하며, 아무쪼록 이 책이 독자들로 하여금 강제수사절차를 이해하는 데 조금이나마 도움이 되었으면 한다. 강제수사절차는 시대와 함께 변화했고 앞으로도 법과 실무는 끊임없이 달라질 것이기에 로스쿨 학생, 연구자 및 실무가 등 형사절차에 관심 있는 많은 독자들의 조언을 통하여 꾸준히 업데이트해 나가고자 한다.

2022. 11. 9.
검사 김 정 헌