법적 논증 이론

로베르트 알렉시 지음 | 최희수 , 박달현 , 변종필 옮김

고려대학교출판부 2008년 08월 07일 출간 종이책 : 2007년 03월 30일 출간

작품소개

책소개

법적 결정의 합리적 정당화문제를 논의하는 책. 독일 킬 대학의 공법ㆍ법철학 교수로 재직하고 있는 로베르트 알렉시의 저서『Theorie der juristischen Argumentation』제2판을 완역한 것이다. 1978년 제1판 출간 이후 독일 국내는 물론 세계 여러 나라에서 커다란 관심과 반향을 일으켰으며, 1982년 괴팅겐 학술아카데미 철학 역사부문 학술상을 수상하였다. 법학에서 서로 합의할 수 있는 규칙카논이 가능한지에 대한 문제를 다루고 있다.

법적 결정행위에 대한 합리적이고 상호주관적인 통제의 가능성이라는 측면에서 규칙카논은 법적 방법론의 핵심이 되는 문제이다. 법적 논증을 합리적으로 통제할 수 있는지, 있다면 어느 정도까지 가능한 것인지의 문제는 사법의 영역은 물론 법학이론의 영역에서도 중요한 의미를 지니며, 이는 법관이 내리는 판결의 정당성뿐만 아니라 법학의 학문적 성격과도 직결된다. 저자는 일반적인 실천적 논증 이론과 법적 논증 이론을 전개하면서 이러한 문제에 대한 해답을 제시하고 있다.

목차

옮긴이 서문
서문
제2판 서문
논리기호 약어표

입문
1. 법적 판단의 근거지음의 문제
2. 이 연구의 기본사상
3. 토픽의 한계
4. 현대의 방법론논의에 있어 합리적인 법적 논증이론의 필요성에 대한 평가

제1부 몇 가지의 실천적 논증대화이론

제1장 분석윤리학에서의 실천적 논증대화
1. 자연주의와 직관주의
2. 정서주의
3. 규칙에 의해 인도되는 활동으로서의 실천적 논증대화
4. 몇 가지 중간결론

제2장 하버마스의 진리합의이론
1. 진리대응이론에 대한 하버마스의 비판
2. 언어행위이론과 진리이론의 결합
3. 행위와 논증대화의 구별
4. 규범적 언명의 정당화
5. 논증대화의 논리
6. 이상적 대화상황
7. 하버마스이론에 대한 비판적 논의

제3장 에어랑겐학파의 실천적 협의이론
1. 구성적 방법의 개요
2. 구성적 윤리학에 전제된 목적
3. 구성적 윤리학의 원칙들
4. 규범체계의 비판적 발생
5. 취할 점들

제4장 카임 페를만의 논증 이론
1. (광의의) 논리학 이론으로서의 논증 이론
2. 청중의 기능으로서의 논증
3. 증명과 논증
4. 보편적 청중의 개념
5. 설득과 확신
6. 페를만의 논증구조분석
7. 논증의 합리성
8. 취할 점들

제2부 일반적인 합리적 실천적 논증대화이론의 기획

1. 규범적 언명에 관한 근거지음의 문제
2. 가능한 논증대화이론들
3. 논증대화규칙에 대한 근거지음
4. 일반적인 실천적 논증대화의 규칙들과 형식들
5. 일반적인 실천적 논증대화의 한계

제3부 법적 논증이론

제1장 일반적인 실천적 논증대화의 특수한 경우로서의 법적 논증대화
1. 법적 논의의 유형들
2. 특수한 경우 테제
3. 법적논증 이론으로의 이행

제2장 법적 논증이론의 개요
1. 내적 정당화
2. 외적 정당화

제3장 법적인 실천적 논증대화와 일반적인 실천적 논증대화
1. 일반적인 실천적 논증대화의 속성에 기초한 법적 논증대화의 필요성
2. 정당성요청에서의 부분적 일치
3. 법적 논증대화와 일반적인 실천적 논증대화에 있어 그 규칙들과 형식들의 구조적 일치
4. 법적 논증의 영역에서 일반적인 실천적 논증의 요청
5. 합리적인 법적 논증대화이론의 한계와 필요성

부록 : 획득된 규칙들과 형식들
1. 일반적인 실천적 논증대화의 규칙들과 형태들
2. 법적 논증대화의 규칙들과 형식들

후기(1991) - 몇몇 비판가들에 대한 답변
1. 실천적 정당성의 절차적 구상
2. 특별한 경우 테제

참고문헌
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책 속으로

■ 옮긴이 서문 ■

저자는 ‘법적 논증’을 가령 소송 및 법학적 논의와 같이 서로 다른 상황에서 행해지는 언어활동으로 파악하고, 이러한 언어활동에서 제기되는 규범적 언명의 정당성을 문제 삼는 활동을 ‘논증대화’라고 부르며, 특히 규범적 언명의 정당성이 문제된다는 점에서 ‘실천적 논증대화’라고 칭한다. 따라서 법적 논증은 실천적인 논증이며, 법적 논증대화는 실천적인 논증대화의 성격을 띤다. 하지만 ‘법적 논증대화’는 그 형태에 있어 규범적 언명의 정당성을 문제 삼는다는 점에서 일반적인 실천적 논증대화와 동일하지만, 일련의 제한된 조건들(가령 법률에의 구속, 선례의 고려, 도그마틱에의 구속, 소송 규칙들에 의한 제약 등)하에서 이루어진다는 점에서 일반적인 실천적 논증대화와 구분된다. 이런 점에서 저자는 법적 논증대화를 일반적인 실천적 논증대화의 특별한 경우라고 지칭한다.
그에 따라 저자는 법적 논증 이론을 구상하기 위한 사전작업으로서 분석윤리학의 영역에 속하는 일련의 경향들, 자연주의, 직관주의, 정서주의(스티븐슨)를 비롯하여 비트겐슈타인, 오스틴, 헤어, 툴민, 바이어의 이론을 검토하고, 나아가 하버마스의 진리합의 이론, 에어랑겐 학파의 실천적 협의 이론 및 페렐만의 논증 이론을 순차적으로 검토하고 있다. 이러한 과정에서 우선 저자는 자연주의와 직관주의의 입장은 명백히 거부하지만, 기타의 이론적 경향들에 대해서는 나름의 비판적 검토를 거쳐 그 논의결과를 합리적인 실천적 논증대화에 관한 하나의 일반적 이론으로 집약하고 있다. 이와 같은 집약의 결과는 일련의 논증 규칙들과 논증 형식들로 공식화되어 나타난다. 나아가 일반적인 실천적 논증대화의 규칙들과 형식들에 대한 수용, 변형 내지 가감을 거쳐, 제약된 조건들하에서 이루어지는 법적 논증대화에 적용되어야 할 일련의 규칙들과 형식들을 제시하고 있다.
저자가 칭하고 있듯이 이와 같은 ‘실천이성의 법전’은 일정한 논증을 통해 근거지어진 그 어떤 결론이 정당하다고 주장하기 위해서는 충족해야 할 조건일 따름이지 그 어떤 경우에도 논증의 결론을 확정해 주지는 않는다는 점에 그 특징이 있다. 따라서 이들 규칙과 형식은 법적 결정의 ‘절차적 정당화’를 지지하는 합리적 기준이라고 할 것이다. 혹자는 이들 규칙이나 형식의 복잡성과 번잡스러움을 들어 그 유용성에 의문을 제기할 수도 있을 것이다. 물론 충분히 제기될 수 있는 의문이다. 하지만 이들 규칙은―저자의 표현처럼―규범적 언명들의 정당성에 대한 기준으로서, 합리적이지 못한 근거제시에 대한 비판의 수단으로서, 지향해야 할 이상에 대한 구체화로서 중요한 의미를 가진다고 볼 수 있다. 나아가, 설령 누군가가 동일한 시도를 행하여 이들보다 좀더 간편하고 수월한 규칙들을 제시하거나 아니면 저자가 제시하고 있는 것과 다른 규칙들을 제시할 수도 있겠지만, 실천이성에 기대어 법적 논증 내지 법적 논증대화를 합리적으로 통제함으로써 법적 결정의 정당성을 확보하고자 하는 저자의 정치한 노력이 결코 과소평가되거나 더욱이 무의미한 것으로 치부될 수 없음은 분명해 보인다.

출판사 서평

이 책은 독일 킬 대학의 공법 ․ 법철학 교수로 재직하고 있는 로베르트 알렉시Robert Alexy의 저서 Theorie der juristischen Argumentation 제2판(Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1991)을 완역한 것이다. 이 책은 1978년 제1판 출간 이후 독일 국내는 물론 세계 여러 나라에서 커다란 관심과 반향을 불러일으켰다. 많은 이들에 의해 대단히 긍정적인 평가를 받거나 그 이론적 태도가 적극 수용되기도 한 반면, 이론 그 자체 및 그것이 지닌 이상적 성격과 관련하여 수많은 반론에 부딪히기도 하였다. 1989년 영어와 에스파냐어로 번역되었고, 이후 이탈리아어(1998년), 포르투갈어(2001년 및 2005년), 중국어(2002년) 및 리투아니아어(2005년)로 각각 번역되었다. 이는 비판적 진영에서 제기되는 숱한 반론에도 불구하고 이 책이 현재의 법학적 내지 법 이론적 논의에 풍부한 영양과 활력소를 제공해 주고 있음을 말해 주는 방증일 것이다. 우리나라의 경우에도 이 책 및 그에 담긴 주장내용이 일부 관심 있는 학자들의 주목을 끌거나 다소간 논의대상이 되기도 하였다. 하지만 이 책에 나타난 이론의 전체적 골격에 관해서는 아직 충분한 논의가 전개된 적이 없었음을 감안할 때 이 책은 여전히 우리의 법학 이론이나 법 실무에 대해 매우 의미 있는 성찰의 계기를 제공해 줄 것이라 믿어 의심치 않는다.
이 책은 ‘법적 근거제시 이론으로서의 합리적 논증대화 이론Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung’이라는 그 부제가 암시하고 있는 바와 같이, 모든 법적 결정행위가 어떻게 정당한gerecht 것으로 간주될 수 있는가 하는 문제, 즉 법적 결정의 합리적 정당화문제를 핵심적인 논의대상으로 삼고 있다. 다시 말해 이 책은 실무와 법학 이론의 영역에서 이루어지는 모든 법적 논증을 합리적인 방법으로 통제함으로써 (법관의) 법적 결정 내지 (법도그마티커의) 법적 논의결과의 정당성을 확보하려는 시도로서 기획된 것이며, 저자가 그러한 합리적 통제방법으로 제시하고 있는 것이 바로 ‘법적 논증 이론’이라 하겠다. (옮긴이 서문 中)

작가정보

저자(글) 로베르트 알렉시

저자

로베르트 알렉시
1945년 출생. 킬 대학(Christian-Albrechts-Universität zu Kiel)의 공법 및 법철학 교수
저서 :《기본권 이론》(Theorie der Grundrechte, Baden- Baden 1985; Neudruck: Frankfurt/M. 1986) ;《법의 개념과 효력》(Begriff und Geltung des Techts, Freiburg/München, 1992 : 이준일 역, 고려대학교출판부, 2007) 등


역자

변종필
현재 동국대학교 법과대학 교수
고려대학교 대학원 법학과 졸업(법학박사)
한국비교형사법학회 편집위원·인권이사
사법시험 1·2차 시험 출제위원
저서 :《순수법학》(공역, 1999),《형사소송의 진실개념》 (1999),《법철학의 기본개념들》(공역, 2000),《법치국가와 시민불복종》(공저, 2001),《형법연습》(공저, 2004) 등
논문 :〈결과적 가중범에서 기본범죄가 미수인 경우의 법해석〉외 다수

최희수
현재 헌법재판소 헌법재판연구원
고려대학교 대학원 법학과 졸업(법학박사)
저서 :《순수법학》(공역, 1999),《법철학의 기본개념들》(공역, 2000),《조선시대의 규범이론과 규범체계(I·II)》(공저, 2006)
논문 :〈법률의 위헌결정의 효력에 관한 연구〉,〈헌법재 판소결정의 중요이유의 기속력에 관한 연구〉외 다수


박달현
현재 전남대학교 해양경찰학과 교수
고려대학교 대학원 법학과 졸업(법학박사)
명지대학교 국제인권연구센터 전임연구원 역임
저서 :《법치국가와 형법》(공저, 1998)
논문 :〈보충성원칙〉,〈준강도죄의 법적 성격과 범행주체〉외 다수

번역 최희수

번역 박달현

번역 변종필