보통법

올리버 웬들 홈스 2세 지음 | 박상수 옮김

한국문화사 2022년 08월 24일 출간 국내도서 : 2019년 06월 20일 출간

작품소개

책소개

인간의 본능, 관습, 도덕, 건전한 상식, 공서양속 등과 같은, 법을 형성하는 조건이 현실에서는 불변할 가능성이 전혀 없으므로, 최종적으로 논리적 일관성을 갖춘 완전한 자연법이 탄생할 수는 없을 것이다. 그러나 법의 생명은 논리가 아니라 경험이었다. 논리적 추론을 부정하지는 않지만 그 한계를 인정하면서, 사회에서 발생하는 분쟁을 평화적으로 해결하는 방법을 발견해온 역사가 사실상 법의, 보통법의 역사일 것이다.
실체법이 형성되는 과정에는 도덕 외에도 입법자와 판사의 공서양속적 의지, 관습, 건전한 상식이나 편의성, 심지어 판사의 개인적인 편견조차도 영향을 미친다. 그러나 인간의 모든 행위에 대해 법은 중립적이어야 한다. 특히 보통법의 역사에서는 손해 혹은 상해에 관련한 민사 및 형사적 책임에 대해 도덕적 기초 위에서 책임 문제를 확립하려 했으나, 최종적으로는 보통법 형성 과정의 모든 요인이 사라지고, 책임의 외형적인 기준만 남아서 환경과 조건 변화에 부응해 변모해 간다. 이 외형적 기준을 객관적으로 설정하고자 보통 사람들의 견해를 반영하는 배심제도가 도입되었다. ------ (<보통법> 역자 해제 중에서)
<보통법>의 저자 올리버 웬들 홈스의 견해는 실체법 형성에서 경험을 중시하므로 이성의 한계를 인정하면서 경험과 점진적인 개혁을 표방하는 잉글랜드의 경험주의적 전통을 고수하는 법실증주의 견해를 표방한다.

목차

머리말
일러두기

제1강. 책임론의 초기 형태

이 책의 목적
복수에 대한 배상금의 법적 소송절차의 기원
이 강의 주제: 피고용인, 동물 등에 대한 간접적 책임
A. 모세의 법
B. 그리스법
C. 로마법: (a) 가해자 인도, (b) 개인적 책임
D. 초기 게르만법
E. 앵글로-색슨법
F. 보통법: (a) 주인과 종, (b) 동물, (c) 무생물-속죄물, 선박과 해사법
G. 결론

제2강. 형법

A. 복수: (a) 형법의 근원으로서 복수, (b) 여전한 목표로서 복수
B. 형벌이론: (a) 교화이론, (b) 응보이론, (c) 예방이론
C. 예방이론은 형사적 책임이 실제적 비난 가능성에 의해서만 판단되는 것이 아니라, 일반인들의 관점에서 부당행위가 무엇인지에 의거하는 외적인 기준에의 불일치에 의해 판단된다는 것을 보여준다.
D. 모살
악의 = 행위를 위험하게 만드는 사실관계에 대한 인식
자신이 책임져야 하는 예외적인 사례들
모살과 고살
E. 고살
도발적 자극
F. 악의적 손해: 왜 실제적 악의인가
G. 방화죄
H. 미수
보통 해롭지 않은 행위에서 해로운 결과를 가능하게 만드는 고의
책임에 대한 한계
I. 어떤 사람의 재산을 영구히 빼앗으려 시도하는 절도죄
K. 주거침입죄
결론

제3강. 불법행위: 불법침해와 과실

A. 서론
논제
두 가지 이론
(a) 도덕적 결함에 한정하는 책임
(b) 인간은 자신의 책임 하에 행동한다
어느 이론도 타당하지 않다
B. 자기 책임 하에 행동한다는 이론에 대한 검토
(a) 찬성론: α. 유추, β. 이론, γ. 변론 진술, δ. 선례
(b) 반대론: α. 유추, β. 원칙과 공서양속, γ. 토지 등에 대한 불법침해, δ. 변론 진술, ε. 선례
C. 인격적 혹은 도덕적 기준으로 판단되지 않는 과실
D. 일반인의 비난 가능성에 의해 결정되는 고의적이지 않은 손해에 대한 책임 더 명확하면서도 구체적인 행위 규칙 형태를 취하는, 개인에 대한 외형적 기준에 따라 결정되는 고의적이지 않은 손해에 대한 책임
(a) 구체화 과정의 예시: α. 성문법, β. 판결, γ. 과실 문제를 별도로 하는 공서양속, δ. 가축
(b) 보관관계
(c) 과실의 증거
(d) 배심의 기능

제4강. 사기, 악의, 고의 및 불법행위이론

예비적 분석
A. 고의적 부당행위의 도덕적 요소
(a) 사기
(b) 구두에 의한 명예훼손
(c) 무고
(d) 공모
(e) 동산횡령회복소송
B. 가해를 회피할 기회가 주어지는 경우에만 채택되는 도덕적 기준
(a) 허용 가능한 손해
고려해야 하는 다른 사람의 위험
양극단 사이에 있는 대부분의 사례
(b) 불법행위에서 책임의 공통적 근거: 행동을 위험스럽게 만드는 상황에 대한 인식
(c) 경험에 의해 결정되는 이런 상황들이란 무엇인가
(d) 배심의 기능
C. 인식되어야 하는 상황들이 밝혀진 사례들
재산에 대한 불법침해
사나운 동물들
가축 등
구두에 의한 명예훼손 등
D. 문제의 손해에 대한 선택의 근접성
E. 불법행위법의 요약

제5강. 보통법상 보관수탁자

점유이론의 평가기준인 보관관계법
A. 초기 게르만법
B. 게르만법과 매우 유사한 노르만 정복 후 잉글랜드법
(a) 점유권에 의존하는, 횡령된 동산의 구제
(b) 소유자 권리를 구속하는, 보관수탁자의 양도
(c) 보관수탁자의 소송권리에 대한 역설적 설명
(d) 보관수탁자를 점유자로 간주하는 영미법의 명료한 설명
(e) 도둑맞은 물건에 대해 보관기탁자에게 책임져야 하는 보관수탁자
C. 일반운송업자: 고대법의 잔재
(a) 다른 보관수탁자와 유사한 엘리자베스 여왕 시대의 운송업자
(b) 불법점유동산반환청구소송이 특례소송으로 변함에 따라, 보관관계에서 책임의 근거로 도입되는 인수나 공적 직업에 대한 진술
(c) 왕국의 관습
(d) 사우스코트의 판례(1601년)에서 코그스 대 버나드 사건(1703년)까지 나온 판례들에 대한 검토(인수와 공적 직업의 효

작가정보

저자(글) 올리버 웬들 홈스 2세

저자 : 올리버 웬들 홈스 2세
(Oliver Wendell Holmes, Jr.)
하버드 법학전문대학원(1864~1866) 수학. ?미국 법학 평론지? 편집자(1870~1873). 1881년 ?보통법? 발간. 하버드 법학전문대학원 교수(1882)로 임명되었고, 매사추세츠 대법원 부원장(1882~1899), 대법원장(1899~1902) 및 미국 연방대법원 부원장(1902~1932)으로 봉직. 자유주의적 견해를 가진 판사로서 시어도어 루스벨트 대통령의 개혁적인 견해에 부분적으로 반대하기도 했던 “위대한 반대자”로 기억되고 있다. 주목할 만한 판결로는 Otis v. Parker(1903), Lochner v. New York(1905), Schenck v. United States(1919), Abrams v. United States(1919), Silverthorne Lumber Co. v. United States(1920), Buck v. Bell(1927) 등이 있다.

역자 : 박상수
제주대학교 경영학과 졸업. 서울대학교 경제학석사 및 경제학박사 취득. 한국은행 조사1부 행원을 거쳐 국제경제연구원(현 KIET) 종합분석실 연구원, 충남대학교 및 제주대학교 경제학과 교수로 재직. 제주대학교 경상대학장 겸 경영대학원장 역임. Western Washington University에 교환교수로 다녀왔고, 현재 제주대학교 명예교수. 저·역서: ?거시경제이론?(공저), ?개인주의와 경제질서?(역서), ?경제학방법론?(역서), ?경제철학?, ?‘세계평화의 섬 제주’와 평화산업-기회와 도전?(공저), ?신용화폐론?(역서), ?알기쉬운 경제학입문?(공저), ?개미입장에서 바라본 주식시장은 허가받은 도박장이다!: 즐거운 주식투자로 가는 지름길?. 논문: “하이에크의 정치철학에 대한 비판적 검토,” “자유, 재산권 및 로크의 단서,” “운평등주의에 대한 비판” 등

역자 : 다니엘 김
University of Minnesota-Twin Cities 경제학과 졸업. Virginia Tech 통계학석사, Dallas Theological Seminary 신학석사, University of Notre Dame 경제학석사 및 경제학박사 취득. 현재 제주대학교 경제학과 부교수. 논문으로는 “How Economics Became a Consumption Science,” “The 20th-Century Revival of Neoclassical Economics as Mainstream Economics: An Economic Historiography” 등 다수.

번역 박상수