위험한 법철학

상식에 대항하는 사고 수업

스미요시 마사미 지음 | 책/사/소 옮김

들녘 2022년 04월 07일 출간 종이책 : 2020년 12월 15일 출간

작품소개

책소개

법이란 무엇인가! ‘극한의 질문’을 통해 따져 묻는 악마의 법철학

철학이란 기존의 앎을 철저히 의심하고, ‘존재하는 것’의 근거는 무엇인가를 탐구해가는 사고(思考)다. 우리가 자명하다고 여기는 상식을 다시 묻고, 확신을 따져 묻고, 진리의 탐구로 향해 간다. 법철학은 법률에 대해 그러한 사고를 들이댄다. 법철학에는 두 개의 얼굴, 즉 천사의 얼굴과 악마의 얼굴이 있다. 실정법학에 협력하여 그것들이 더 잘 정의를 실현시킬 수 있도록 개혁하기 위한 지침을 제시하는 것, 즉 헌법에 대해서는 입헌민주주의의 기초가 되는 인권이나 지배 등에 대해 깊은 사색을 제공하고, 형법에 대해서는 형벌의 목적을 둘러싸고 응보주의와 사회방위론의 관계를 어떻게 생각하는가에 대한 제언을 하는 것 등이 천사의 얼굴이다. 반면 악마의 얼굴이란 현행 법체계의 기초 원리와 그것을 지지(支持)하고 있는 인간 사회의 습속이나 상식 그 자체를 철저히 의심하고 사정없이 비판해가는 것이다. 예컨대 왜 장기를 매매하면 안 되는가? 왜 도박은 범죄가 되는가? 정부와 폭력단은 본질적으로 같은 것이 아닌가? 왜 클론인간을 제작하면 안 되는가? 등등.

이 책은 악마의 얼굴을 한 법철학 쪽이다. 굳이 법률과 그것을 지지하는 학(學)이나 상식에 의문을 보이며 어깃장을 놓는다. 법률은 결국 세계를 돌아가게 하는 시스템들 중 하나에 불과하다. 이처럼 법률을 상대화함으로써 법률에는 맡길 수 없는 인간의 다양한 ‘살아가는 힘’을 깨닫게 한다. 룰에 따르는 것이 아니라 자기 자신의 머리로 생각함으로써 우리는 더욱 자유로워진다. 우리가 인지하지 못한 채로 오염된 상식과 저열한 권위에 휘둘리고 있지 않은지 스스로를 의심해봄으로써 비판적 안목과 주체적 사고를 함양하도록 도와주는 책이다. 일본 아오야마가쿠인(?山?院) 대학의 초인기 강의를 기반으로, ‘정의’ ‘권리와 의무’ ‘자유’ ‘평등’ 등 크게 열한 가지 장으로 분류하고, 매우 유머러스한 필체로, 때로는 지독한(그러나 실제로 있었던) 에피소드를 제시하면서 흥미진진한 법철학 세계로 독자를 안내한다.

목차

들어가는 말
권위와 싸우는 철학자 디오게네스와의 만남/ ‘악마의 얼굴’의 법철학/ 짓궂게 생각한다

제1장 사회가 무너지는 것은 법률 탓?
_법화(法化)의 공과 죄

물론 법률이 있으니 생활할 수 있다……손치더라도/ 복권에 당첨된 남자가 전처의 부양을 받는다?/ 법률에 올바름을 기대하지 마라/ 법률의 궁극의 근거? ‘근본규범’/ 법의 기원은 폭력이다/ ‘세력권(나와바리) 행동’에서 입법까지/ 관료에게 조종당하다 - ‘법화’의 부정적 측면/ 기묘한 성희롱 대책/ 재판에서 파괴된 인정/ 재판은 만능이 아니다!/ 뭐든지 타인의 탓으로 돌리는 사람이 늘어왔다

제2장 클론인간의 제작은 NG(No Good)인가?
_자유법론 vs. 법실증주의

체포되는지 아닌지는 운 나름/ 국가라는 합법적 ‘강도단’/ 법률과 도덕은 무관계 - 법실증주의/ 인간의 ‘본성’에 묻다 - 자연법론/ 전 인류에게 공통되는 양심이란 게 있을까?/ 자연법론의 재평가/ 본래 ‘인간의 존엄’이란 무엇인가?/ 자발적인 매춘은 옳은가 그른가?/ 왜 클론인간을 제작하면 안 되는가?

제3장 고액소득은 재능과 노력 덕분?
_정의를 둘러싼 물음

정의가 수상쩍다?/ 정의의 원점, 그것은 재판/ 그래도 우리는 ‘부정’에 분노한다 - ‘정의’의 의미 1/ “정의가 없어도 지구는 돈다?” 음, 하지만…… - ‘정의’의 의미 2/ 분배적 정의를 묻는 현대 - ‘정의’의 의미 3/ 존 롤즈 - 불우한 사람들에게 최대의 이익을/ 무지의 베일/ 누구나 합의하는(?) 롤즈의 정의 2원리/ 누구나 자신의 장래에 대해 비관적? - 맥시민 원리/ 에스푸아르(희망)에서의 후나이(船井)의 말 - 맥시민 원리의 파탄/ 로버트 노직 - 사람은 모두 다르다/ 노직 vs. 롤즈 ① - 나의 재산에 손대지 마라/ 노직 vs. 롤즈 ② - 고액소득은 개인의 재능 덕분?/ 노직 vs. 롤즈 ③ - 재능은 사회의 공통 자산이어야 할까?

제4장 악법에 거역하는 악동이 되라!
_준법 의무

법률에 따르는 ‘도덕적 의무’는 있는가?/ 부당 판결에 따른 소크라테스/ 법을 지켜 굶어 죽은 재판관/ 사고정지한 준법은 죄다/ 명령에 반하여 많은 인명을 구한 두 명의 영웅/ 법률에 따라야 한다는 ‘도덕적 의무’는 없다?/ 법을 사랑하기 때문에 법을 범합니다 - 시민적 불복종/ 일본의 시민적 불복종 - 그렇습니다. 내가 암거래 쌀집입니다/ 자신이 마실 술을 자신이 만드는 게 어디가 나쁜가?/ 살인적 호우 속에서도 등교하는 대학생/ 가카시 선생의 말

제5장 적령기의 아이에게 자유로운 피임을 허하라
_법과 도덕

잉여인간의 마음을 아는 법철학/ 적령기의 아이가 자유롭게 피임케 하라/ 함 리덕션/ 기분 나쁜 건강증진법/ 도덕을 법으로 강제하고 싶습니까?/ ‘히치하이커 여행’은 경범죄?/ 만일 ‘1억 총 히어로(hero)화’법이 시행된다면

제6장 다수의 행복을 위해 당신이 희생되어주세요
_공리주의

사실은 이렇게 다정한 공리주의/ 독점은 허용되지 않는다! - 최대 다수의 최대 행복/ 약속보다도 박애를!/ 사람들을 선별하지 않으면 안 되는 공리주의/ 복지국가가 행하고 있던 ‘생명의 선별’/ 살릴 자와 죽어야 할 자를 선별한다 - 상당히 무서운 공리주의

제7장 인류가 에조사슴처럼 구축되는 날
_권리 그리고 인권

개그에 저작권을 인정한다면?/ 의사설과 이익설/ 토끼가 호소했다/ 도덕적 권리와 법적 권리/ 새로운 권리를 만들기 위한 허들/ 미기 양의 말 - 권리란 건 인간만의 것/ 인권은 인류 안에서만 통용된다/ 인권은 자의적으로 인정되어왔다/ 표류하는 구명보트 안에서/ 국가가 없는 곳에서는 인권보다도 자기보존/ 인류가 솎아지는 날

제8장 나의 생명, 팔겠습니까?
_어디까지가 ‘나의 소유물’인가

자신의 임종, 보입니까?/ ‘신체를 소유한다’는 것은 어떤 것인가?/ 자유의사로 자신의 장기를 파는 것이 왜 금지되는가?/ 봉사의 마음에는 대가를/ ‘목숨을 파는’ 것도 나의 자유인가?/ 예전의 자신은 어디까지가 ‘자신’인가?

제9장 국가가 없어도 사회는 돈다
_아나코 캐피털리즘이라는 사상

국가가 싫어지는 이

출판사 서평

법의 상식이라는 연못의 물, 전부 퍼내버려라!

법치주의라는 말이 자주 들려온다. 사람(특히 유력자)에 휘둘리지 않고 법에 따라 집행을 하겠다는 것이니 일견 시비할 수 없는 타당한 말로 들린다. 그러나 여기에는 의심스러운 구석도 있다. 무엇보다도 ‘법’이라는 것 자체가 과연 인간 삶의 제반사를 합당하게 처리해주는 만능의 룰인지, ‘법치’를 수행하는 사람에게 일체의 주관이 배제된 공정한 객관의 토대만이 존재할 수 있는 것인지 하는 의심이다.
‘법 없이 살 사람’이라는 말이 있다. 매우 보기 드문 선한 사람이라는 의미다. 이를 뒤집어보면 대다수의 사람들은 법이 있어야 살아갈 수 있다는 뜻이 된다. 우리는 이미 법에 의해 지켜지며 살아가고 있다. 편의점에서 맥주를 사는 것도, 집을 임차해 거주하는 것도, 장사를 하는 것도 모두 법률에 의해 가능하게 되어 있다. 반면, 법망을 피해 나쁜 짓을 기도하려는 자에게도 법률은 중요한 텍스트다. 미국 복싱 흥행의 중심인물이면서 수많은 계약위반, 착취, 살인 등으로 악명을 떨쳤던 프로모터 돈 킹(Don King)도 “나의 성공은 법률의 옹호가 있었기 때문이다.”고 큰소리쳤다고 한다. 선인에게도 악인에게도 법률은 현대 사회에서 자유로이 살아가기 위한 기술을 주고 있는 셈이다.

본래 법의 시초는 무엇이었을까? 인간과 동물의 집단생활에 공통하는 법의 발단은 세력권의 획정과 서열 짓기였다. 세력권은 약한 종이 양육강식에 의한 절멸을 피하는 데, 그리고 서열 짓기는 동료 사이의 파멸적인 투쟁을 막아 생존능력을 증대시키는 데 도움이 되는 본능적인 지혜였다.
그러나 그 후 감정과 지성을 여분으로 갖게 된 인간만이 독자적으로 법을 발전시켰다. 자연적인 질서 내에서, 권력욕이나 명예욕에 사로잡혀 반역하거나 질서를 어지럽히는 자에 대한 응보형과 벌, 사람의 재산 소유를 확실히 하는 소유권이 생겨났다. 그리고 최종적으로는 계약에 의해 이전까지의 자연질서를 해체하고 신질서를 만들며, 그 질서를 유지하기 위해 인위적으로 법률을 만드는, 즉 입법을 하는 지점에까지 이르렀다.
정부나 의회는 먼저 시장이라는, 사람들이 분업을 매개로 하여 자유로운 계약에 의해 상호 이익을 주고받을 수 있는 자생적 질서에 개입하지 않으면 안 되었다. 시장에서 발생하는 약자를 돕고, 자유경쟁이 공정하게 이루어짐으로써 공존공영이 유지되도록 다양한 입법을 해왔다. 부정경쟁방지법, 독점금지법, 노동자를 보호하는 법들 등이다. 또한 인권의식이 높아짐에 따라 ‘법이 들어가지 않는’ 영역이었던 친밀권(가족, 부부, 연인 사이 등)이나 특별한 지배-종속관계가 인정되어왔던 학교, 교도소 등에 대해서도, 약자의 인권을 지키기 위한 법률이 제정되기에 이르렀다. 배우자로부터의 폭력 방지 및 피해자의 보호에 관한 법률(DV방지법), 아동학대 방지를 위한 법과 조례, 스토커규제법 등이다.
이렇듯 입법에 의한 행정의 사회 개입에는 약자를 구하고 사회의 부정을 바로잡는다는 좋은 면이 있었음은 명백하다.

그러나 법의 증식에는 부정적인 측면도 있다. 정부가 사회에서 발생하는 다양한 문제에 대해 입법으로 해결하려는 경향이 강해진 결과, 제정법이 증식하고 소송 대상이 확대되었다. 이러한 현상은 특히 ‘법화(法化)’라 하여 문제시되었다. 법화의 어두운 부분 중 가장 먼저 꼽을 수 있는 것은 법 적용의 전문성과 기술성이 높아짐에 따라, 권리 실현의 주도권이 당사자 국민이 아니라 번다한 법률이나 내규, 규칙 등을 조종하는 관료의 손에 쥐어졌다는 것이다. 스마트폰 계약을 할 때 판매원이 뭐가 뭔지 모를 내용을 빠른 말투로 설명하는 걸 듣고 자기도 모르게 필요 없는 어플리케이션을 받거나 태블릿 계약까지 억지로 떠안게 되듯이, 관료에 의한 난해한 법이나 규칙에 관한 설명을 듣고는 결국 그것을 수용할 수밖에 없는 것이 실정이다.

우리는 왜 법률에 따르고 있을까? “법률은 오류 없이 옳기 때문이다.”고 생각하여 따르는 사람은 거의 없을 것이다. “왜인지 생각한 적도 없고, 그저 습관으로 따르고 있을 뿐”이라고 말하는 사람이 대부분이 아닐까? 혹은 “체포당하는 게 싫어서”, “불만스런 법률은 있지만 지키지 않으면 이래저래 성가시니까 일단은 지킨다.”고 답하지 않을까? 아마 대개는 단순한 타성, 메리트(이점), 사회에서 살아가기 위해, 뒤에서 손가락질 당하지 않기 위해 등등이 사람들이 법에 따르는 동기라 할 수 있을 것 같다.
그러나 법률이라고 해서 무조건 따라야 하는 도덕적 의무는 없다. 특정 목적으로 특정 시기에 과해지는 법률에 대해서는 그 근거를 의심하고 따져보며, 이를 수용할지 말지를 권리자 스스로 판단하고 결정해야 한다. 이때 긴요한 도움을 주는 것이 ‘위험한 법철학’적 사고다. 상식처럼 보이지만 법철학적 사고를 들이대

작가정보

저자(글) 스미요시 마사미

저자 : 스미요시 마사미
1961년 홋카이도 출생.
홋카이도대학 대학원 법학연구과 박사후기과정 수료. 법학박사. 야마가타(山形)대학 인문학부 조교수를 거쳐 현재 아오야마가쿠인(?山?院)대학 법학부 교수(법철학).
저서로 『크게 웃는 에고이스트: 막스 슈티르너의 근대합리주의 비판(哄笑するエゴイスト - マックスㆍシュティルナ?の近代合理主義批判)』(風行社), 공동집필서로 『법의 임계(Ⅱ): 질서상의 전환(法の臨界(Ⅱ) 秩序像の?換)』(東京大?出版?), 『브릿지북 법철학(ブリッジブック法哲?)』(信山社), 『질문하는 법철학(問いかける法哲?)』(法律文化社) 등이 있다.

역자 : 책/사/소
책과ㆍ사회의ㆍ소통을 생각하는 모임
사회, 정치경제, 문화예술, 과학기술 등 다양한 부문에 걸쳐 이른바 통섭의 인문학적 사고를 함양하기 위해 월 1회 이상의 비정기 토론을 하는 모임. 독서를 중심으로 영화, 연극 및 공연, 전시회 탐방 등 일상생활에서 접할 수 있는 여러 루트 가운데서 공통 화제를 설정하고 있다. 모임의 결과물로 『남자문제의 시대: 젠더와 교육의 정치학』(들녘)을 펴낸 바 있다

번역 책/사/소