헌법이론과 헌법

허영 지음

박영사 2021년 12월 21일 출간 종이책 : 2021년 05월 15일 출간

작품소개

책소개

‘국가의 존재 이유는 무엇인가’, ‘통치권은 국민통합을 외면하고 지지층만을 위한 정책을 펴도 되는 것인가’, ‘삼권분립이 권력 상호간의 견제기능을 잃고 한통속으로 움직일 때 대안적인 견제장치는 무엇일까’, ‘국민의 생명권과 표현의 자유가 남북화해의 희생물이 될 수 있는 것인가’, ‘다수결이면 무엇이든지 다 정당화 하는가’, ‘정당은 정권획득과 유지를 위해서 무엇이든지 공약할 수 있는 것인가’, ‘대통령 선거공약은 정당한 정책화 절차를 거치지 않고 실천해도 되는 것인가’, ‘선출된 권력은 법의 통제를 받아서는 안 되는가’, ‘검찰개혁을 한다고 검ㆍ경 수사권을 조정해서 검찰권력을 줄이는 대신 경찰권력을 강화하고 ‘공수처’라는 새로운 수사기관을 만드는 형사사법 체계의 대변혁이 과연 국민의 기본권 강화에 도움이 되는 일인가’, ‘국가부채의 기록적인 증가를 초래하는 재정정책이 과연 정당화 되는가’ 등의 의문을 많은 국민이 가질 수밖에 없다. 이런 본질적인 의문이 제기되는 우리 헌정 현실에 헌법철학을 전공하는 헌법학도로서 자괴감과 상실감을 크게 느끼고 있다.

이 책은 이러한 의문을 비롯한 그밖의 핵심적인 헌법철학적인 문제에 대한 심층적이고 이론적인 해답을 제시하려고 노력한 헌법이론서이다.

목차

제1편 헌법원리론
제1장 헌법이란 무엇인가?
제1절 헌법의 본질 3
1. 헌법의 좌표 3
2. 헌법적 효력의 근거 4
⑴ 규범주의적 헌법관 5
⑵ 결단주의적 헌법관 7
⑶ 통합과정론적 헌법관 14
⑷ 비판 및 결론 22
3. 헌법의 특성 29
⑴ 헌법의 최고규범성 29
⑵ 헌법의 정치규범성 30
⑶ 헌법의 조직규범성 32
⑷ 헌법의 생활규범성 33
⑸ 헌법의 권력제한규범성 37
⑹ 헌법의 역사성 38
제2절 헌법의 유형 39
1. 성문헌법과 불문헌법 41
⑴ 성문헌법 41
⑵ 불문헌법 42
2. 연성헌법과 경성헌법 44
⑴ 연성헌법 44
⑵ 경성헌법 44
3. 유형적으로 본 우리나라 헌법 45

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제2장 헌법의 성립 및 제정과 개정
제1절 헌법의 성립 46
제2절 헌법의 제정 47
1. 헌법제정주체-헌법제정권력-헌법제정권력의 정당성 47
⑴ Abb? Siey?s의 헌법제정권력론 48
⑵ C. Schmitt의 결단주의적 관점 49
⑶ 비판 및 이데올로기적 이론정립 50
2. 헌법제정권력의 한계 51
⑴ 고전적 이론과 한계의 문제 51
⑵ 비판 및 결론 52
3. 헌법제정절차 54
4. 우리나라 헌법의 성립과 제정 57
⑴ 제1공화국헌법 57
⑵ 제2공화국헌법 58
⑶ 제3공화국헌법 60
⑷ 제4공화국헌법 63
⑸ 제5ㆍ6공화국헌법 67
제3절 헌법의 개정 73
1. 헌법의 특질과 개정과의 상관관계 73
2. 헌법개정의 개념 74
3. 헌법개정의 방법과 절차 76
⑴ 헌법개정의 방법 76
⑵ 개헌안공고절차와 Konsens형성 79
4. 헌법개정의 한계 80
⑴ 실정법적 한계 80
⑵ 헌법개정의 한계에 대한 헌법이론 80
5. 헌법개정에 대한 우리나라 현행헌법규정 86

제3장 헌법해석의 문제
제1절 헌법해석의 의의와 특성 88
1. 헌법해석의 의의 88
2. 헌법해석의 특성 89
제2절 헌법해석의 방법론 91
1. 고전적ㆍ해석법학적 방법 91
2. 고유한 헌법적 해석방법 93
⑴ 현실기준적 해석방법 94
⑵ 법학적 관점론 95
3. 절충적 해석방법 100
4. 비판 및 결론 101
제3절 헌법해석의 지침 103
1. 헌법의 통일성 103
⑴ 이익형량의 원칙 104
⑵ 조화의 원칙 105
2. 헌법의 기능적 과제 105
3. 헌법의 사회안정적 요인 106
제4절 법률의 합헌적 해석 107
1. 합헌적 법률해석의 의의 및 그 이론적 근거 107
⑴ 합헌적 법률해석의 의의 107
⑵ 합헌적 법률해석의 이론적 근거 109
2. 합헌적 법률해석의 한계와 기술 111
⑴ 합헌적 법률해석의 한계 111
⑵ 합헌적 법률해석의 기술 113

제4장 헌법의 보호
제1절 헌법보호의 의의 116
제2절 헌법의 수호자문제 117
제3절 헌법보호의 수단 119
1. 하향식헌법침해에 대한 보호수단 119
⑴ 헌법개정권력에 대한 헌법의 보호 120
⑵ 기타국가권력에 대한 헌법의 보호 120
⑶ 헌법보호수단으로서의 저항권 121
2. 상향식헌법침해에 대한 보호수단 124
⑴ 헌법내재적 보호수단 124
⑵ 헌법외적 보호수단 127
제4절 국가비상사태와 헌법의 보호 128
1. 국가비상사태와 헌법장애상태의 차이 128
2. 국가긴급권의 한계 130
제5절 헌법보호의 한계 130

제2편 국가기능론
제5장 국가의 본질
제1절 국가의 발생기원 137
1. 외생적 국가발생설 138
2. 내생적 국가발생설 138
⑴ 분 업 설 139
⑵ 가 족 설 139
⑶ 영 주 설 140
⑷ 계 약 설 140
⑸ 실 력 설 141
⑹ 계급투쟁설 141
제2절 국가의 존립근거 내지 목적 142
1. 국가사상의 변천과정 143
⑴ 고대의 철학적 국가관 143
⑵ 중세의 신학적 국가관 144
⑶ 근대의 자유주의적 국가관 144
⑷ 18~19세기의 이상주의적 국가관 146
⑸ 19세기 이후의 현상학적 국가관 149
⑹ 현대의 가치관적 국가관 152
⑺ 사회주의적 국가관 153
2. 국가의 존립근거 내지 목적에 관한 학설 155
⑴ 신학적 관점에서 본 국가 155
⑵ 윤리학적 관점에서 본 국가 159
⑶ 인성학적 관점에서 본 국가 1

출판사 서평

[머리말]
4년 만에 다시 이 책의 수요가 생겨 개정판을 내게 된 것을 기쁘게 생각한다.
2017년 초 8판을 낸 후 3월 10일 우리 헌정사상 처음으로 박근혜 대통령이 탄핵 파면되고 5월 10일 문재인 대통령이 취임하는 등 헌정질서에 큰 변화가 있었다.
국민통합을 강조하고 절차와 과정의 공정성과 결과의 정의로움을 추구한다고 약속한 문재인 정부에 대한 기대는 컸다. 그러나 4년이 지난 지금 소수의 열성 지지층을 제외한 대다수 국민은 실망이 크다. 취임 약속과는 정반대의 국정을 펴고 있어 우리 자유민주주의와 법치주의 헌정질서가 중대한 도전에 봉착하게 되었기 때문이다.
그래서 많은 헌법철학적인 문제가 제기되어 국민의 화두가 되고 있다.

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다른 한편 우리의 법학교육이 법학전문대학원 중심의 법조인 양성체제로 개편된 후 우리의 법학 학문풍토는 유감스럽게도 날로 사막화하고 있다. 학생들이 법학의 기초인 이론적인 토대를 닦기 보다는 변호사시험 위주의 도식적인 공부를 하는 풍토가 만연한 가운데 판례 중심의 암기식 공부가 성행하고 있다. 이런 경향은 변호사자격 시험방법과 안이한 시험출제내용이 더욱 부채질하고 있다는 사실을 부인할 수 없다.
그러나 헌법판례의 기초는 역시 헌법이론이기 때문에 헌법이론에 대한 깊이 있는 공부가 없으면 판례의 논증과 결론을 정확히 이해하기는 어렵다. 법학은 본질적으로 단순 암기가 아닌 철학적인 사고와 이성적인 판단을 기초로 하는 학문이기 때문이다. 암기한 내용보다 이해한 지식이 더 오래 가기 마련이다. 국가고시 준비생들의 깊은 성찰이 필요하다.
이 판에서는 필요한 법령과 내용 및 판례의 update를 비롯해서 이미 의미를 상실한 국내 문헌의 인용과 각주를 모두 삭제하는 등 조판을 새로 했다.
세계적인 코로나(Covid-19) 감염병 확산으로 인류가 한 번도 경험하지 못한 큰 고통과 희생을 당하는 가운데 우리나라도 그 예외가 아니다. 다행히 미국과 영국 등 선진국에서 백신 개발에 성공해서 접종을 시작하는 등 의학적인 대응이 속도를 내고 있다. 아무쪼록 이 비극적인 상황이 빨리 끝나고 모두가 정상적인 생활로 돌아가게 되는 날을 학수고대한다.
또한 주권자인 국민의 가슴 속에 우리 헌법의 가치인 자유민주주의와 법치주의를 지키려는 강한 의지가 들불처럼 번져 하루속히 다시 정상적인 헌정질서로 되돌아갈 수 있는 날이 오기를 간절히 기원한다.
이 책의 조판과 색인작업을 다시 하는 등 개정판 출간에 헌신해 준 박영사 편집부 김선민 이사의 노고에 깊이 감사한다.

2021년 2월
저자 Y.H.

작가정보

저자(글) 허영