탁마 민사소송법 사례연습(제2판)

최영덕 지음

변리사스쿨 2025년 03월 21일 출간

작품소개

책소개

이 책에 담은 민사소송법 사례는 필자가 이제까지 다양한 기출시험 영역과 중요판례와 각종 시험의 일부 사례와 모범답안을 종합하여 민사소송법의 가장 중요한 영역에서 핵심쟁점을 추출하여 반드시 풀어야 할 문제들을 체계적으로 구성한 것으로 민사소송법 진도별 각 영역의 사례와 전형적인 풀이과정을 제시하면서 올바른 사례해결 능력을 배양할 목적에서 종합적 사례를 정리한 것이다.

목차

사례문제 답안 서술 방법과 형식


[ PART 01 ] 총론 1

제01장
민사소송과 다른 소송절차의 관계 2
1.행정소송과 민사소송의 관계 2
2.전문소송 변경의 이송 및 제척기간 7
3.민사소송과 가사소송의 관계 10
4.소송절차와 비송절차의 비교 13

제02장
신의성실의 원칙/소송요건의 지위 16
1.소송절차에서 신의성실의 원칙 16
2.집행단계에서 신의칙 적용 19
3.소송요건의 소송법상 의미 21

[ PART 02 ] 소송의 주체와 객체 25

제01장
법원 26

제01절
재판권 26
1-1.재판권의 인적 범위 26
1-2.재판권의 인적 범위와 예비적 병합 29
2.국제재판관할권 33
3.국제소송에서 중복제소금지(소송경합) 35
4.국제재판관할합의 38
5. 섭외소송에서 소송비용담보제도 40

제02절
관할과 이송 42
1-1.사물관할의 변론관할 성부 42
1-2. 사물관할과 관할항정의 원칙 44
2.토지관할의 경합 46
3-1.변론관할과 관련재판적 50
3-2.합의관할과 관련재판적 53
3-3.관련재판적과 이송 55
4-1.합의관할 유형 및 약관규제법 58
4-2.합의관할의 취소가부 60
5-1.전속관할합의 위반의 편의이송과 기속력 62
5-2.특허소송의 전속관할과 이송 65
5-3.이송에 대한 불복방법 67
6.전속관할의 경합 71

제03절
공정한 재판을 위한 제도/제척과 기피(§41~§50) 74
1.제척사유 74
2.기피신청재판과 하자치유 여부 76
3.기피제도와 항고절차 78

제02장
당사자(당사자적격/소송대리인) 81

제01절
소송법상 당사자 81
1-1.당사자확정과 표시정정 81
1-2.법인의 당사자동일성과 표시정정 85
1-3.비법인 사단의 당사자확정과 표시정정 90
2-1.제소전 사망자 상대소송과 시효중단 94
2-2.제소전 사망자 표시정정 97
3.성명모용소송 100
4-1.법인격 부인론 102
4-2.법인격부인론의 역적용 105

제02절
당사자능력=권리능력 109
1-1.법인과 조합의 당사자능력 109
1-2.대립당사자주의와 당사자능력 111
1-3.법인격없는 단체와 조합의 당사자능력/적격 113

제02절
당사자적격(=관리처분권ㆍ소송수행권의 유무, 집행적격) 117
1.합유와 당사자적격 117
2.총유의 당사자적격 119
3.이행의 소의 당사자적격 123
4.파산자를 상대로 한 소송 126
5-1.채권자대위소송의 적법요건과 직권조사항 128
5-2.채권자대위소송과 당사자적격 131
5-3.채무자없는 채권자대위소송의 적부와 확인의 이익 137
5-4.채권자대위소송의 당사자적격과 시효항변 141
6-1.압류와 추심소송의 당사자적격 144
6-2.압류추심소송과 채권자대위소송 관계 146
7.당사자적격과 상소심 판단 148
8.채권자취소소송의 소송물 151
9-1.선정당사자의 행위의 효력 154
9-2.선정당사자의 지위와 선정자의 철회 156
9-3.선정당사자의 지위와 중복제소 여부 162
10.무효확인의 소에서 당사자적격 165

제04절
소송능력과 변론능력 167
1.미성년자의 소송행위 167
2.변론능력과 소송행위 172

제05절
소송대리인과 대리권 175
1.법정대리권의 상실과 효력 175
2.법인 대표자의 지위와 소송요건 177
3.법인의 대표권과 무효행위 추인 179
4.무권대리와 치유 가부 183
5.무권대리인의 행위 186
6.소송대리권의 범위 188

제03장
소송의 객체와 권리보호요건 190

제01절
소송물 190
1.소송물과 공격방어방법의 구별 190
2.소송물의 특징 193
3.채권양도에서 소송물의 특정과 효과 195

제02절
권리보호요건 198
1-1.장래이행의 소의 권리보호이익 198
1-2.장래이행의 소의 선이행판결 200
2-1.확인의 소의 이익 202
2-2.확인의 이익과 지적의무 204
2-3.증서진부확인의 소익 207
2-4.확인의 소의 이익 209
3.형성의 소의 권리보호이익 211
4.채권자취소소송에서 권리보호이익 213

[ PART 03 ] 제1심 소송절차 215

제01장
소제기와 효과 216

제01절
시효중단과 중복제소 216
1.소송물과 소제기 효과 216
2.응소와 시효중단 및 일부청구 218
3-1.일부청구와 청구취지확장의 시효중단 221
3-2.일부청구의 시효중단과 지적의무 226
3-3.일부청구와 시효중단 230
4-1.추심의 소와 시효중단 234
4-2.당사자적격과 시효중단 236
5.채권양도와 시효중단 238
6.시효중단을 위한 재소의 이익 241
7.채권자취소소송과 제척기간 244
8-1.채권자대위소송의 중복제소 247
8-2.상계항변의 중복제소와 재소금지 251

제02장
변론과 심리 254

제01절
변론절차 254
1.적식과 적법요건의 차이 254
2.주소보정과 소장각하명령 행사시기 256
3-1.무변론청구기각판결 가부와 변론절차 258
3-2.무변론청구기각판결 가부와 심급이익과 지적의무 260
4-1.진술간주와 재판상 자백 263
4-2.자백간주 265
5.소취하간주 267
6-1.예고없는 사실의 주장금지 269
6-2.자백간주와 진술간주 및 예고없는 사실 주장금지 271

제02절
처분권주의(§203) 274
1-1.일부청구와 처분권주의 274
1-2.일부청구와 상계 277
2.부진정연대채무에서 심판범위 279
3-1.소극적 확인의 소의 심판범위 282
3-2.소극적 확인의 소변경과 처분권주의 285
4.처분권주의와 상환이행판결 288
5.건물철거청구소송에서 매수청구권의 행사 290
6.채권자대위소송에서 처분권주의 294
7.공유물분할소송과 처분권주의 297

제03절
변론주의 302
1.유권대리와 변론주의 302
2.주요사실과 간접사실의 사실인정 범위 305
3-1.변론주의에서 주요사실 309
3-2.주장책임과 주요사실 311
3-3.주요사실과 간접사실의 추단 314
4.석명의무 내지 지적의무 317
5.변론재개의무와 지적의무 320
6.동시이행항변과 지적의무 325
7.실기한 공격방어방법과 상계 328

제04절
소송행위 331
1.부인과 항변 331
2.조건부 항변 333
3.항변부제출의 효과 335
4-1.소송상 합의의 허부와 효력 338
4-2.조건부 소취하 계약의 효력 340
4-3.부제소 합의의 효력 343
5.소송상형성권의 행사 345
6.소송행위의 철회와 취소 347

제05절
송달과 소송행위 추완 351
1-1.보충송달 351
1-2.보충송달의 효력 354
2-1.우편송달 356
2-2.항소취하 간주에서 발송송달 359
3.공시송달의 효력 등 363
4-1.공시송달과 추완항소 367
4-2.공시송달과 추완항소 370
4-3.공시송달과 추완항소 372
4-4.공시송달과 추완항소 374

제06절
절차의 중단 등 377
1.실종선고의 효력과 절차중단/추완 377
2.소송절차의 중단과 수계 379
3.누락한 상속인에 대한 중단판결의 효력 381

제03장
증거법 383

제01절
증거조사와 방법 383
1-1.유일한 증거신청과 증인신문 383
1-2.보조사실의 유일한 증거신청 386
2.증언거부권과 취재원 비닉권 388
3.서면증언제도 391
4.증인불출석에 대한 제재 393
5.당사자신문 395
6.녹취와 검증 397

제02절
서증 399
1.서증의 진정성립 399
2-1.서증의 진정성립 405
2-2.외국의 공문서 409
3.사본의 증거력 412
4.자기문서와 백지문서의 증거력 415
5.처분문서의 증거력에 대한 문제 418
6-1.문서제출명령제도 424
6-2.비밀심리제도 426
6-3.문서제출명령과 비밀심리제도 428

제03절
불요증사실 433
1.선행자백 433
2.간접사실과 자백 435
3.재판상 자백의 취소와 철회 437
4.현저한 사실과 경험칙 439
5.불요증사실의 자백과 과실상계 441

제04절
자유심증주의와 증명책임 444
1.자유심증주의의 증명도 444
2.손해배상액 산정과 자유심증주의 446
3.증거계약과 자유심증주의 449
4.제3자의 서면 부제출과 증명방해 452
5-1.의료과오소송에서 증명책임 454
5-2.의사의 설명의무 존부와 증명책임 456
6.청구이의의 소/소극적확인의소의 증명책임 459
7-1.법률상 추정과 증명책임 461
7-2.법률상 추정과 증명책임 463
8.공해소송과 간접반증이론 465

[ PART 04 ] 소송의 종료 469

제01장
당사자의 행위에 의한 종료 470

제01절
소취하 470
1.소취하의 효력 470
2.소취하 효력과 발생시기 472
3.소취하 부존재와 무효의 차이 474
4.소취하계약과 재소금지 476
5-1.재소금지 요건 충족 여부 480
5-2.재소금지의 당사자 동일 여부 482
5-3.채권자대위소송에서 재소금지 485
6.당사자적격과 재소금지 489
7.재소금지와 선결적 법률관계 492
8.교환적 변경과 재소금지 494

제02절
인낙/포기와 화해 등 497
1.인낙조서의 효력 497
2.재판상 화해와 실체법적 문제 500
3.화해조서의 효력 509

제02장
기판력 511

제01절
판결과 그 효력 511
1.판결경정제도와 항고 511
2.판결서기재 간이화특례 514
3.가집행선고판결의 효력 516
4.소송판결(당사자적격)의 기판력 발생 여부 518
5-1.외국판결의 승인과 판결의 효력 520
5-2.외국판결의 승인과 판결의 효력 522

제02절
기판력의 주관적 범위 527
1.채권자대위소송에서 주관적 범위 527
2.변론종결후 승계인과 그 판단 529
3.변론종결후 승계인의 범위 533
4.변론종결뒤의 승계인과 객관적 범위 536
5.기판력과 승계집행문 538
6.등기와 변론종결후 승계인 540
7-1.집행적격승계인 542
7-2.집행적격승계인 544
8.승계인과 집행 여부 547

제03절
객관적 범위(제216조) 551
1.소송물과 기판력 551
2.일부청구와 기판력 553
3.채권자취소소송의 소송물과 기판력 555
4.객관적 범위와 모순관계 557
5.공유물분할청구소송의 기판력 560
6.전소 확정판결에서 이유의 효력 563
7-1.확인의 소와 기판력 566
7-2.변종후사유로서 확인의 소 여부 570
8.예비적 병합과 기판력 572

제04절
기판력의 시적 범위 575
1.표준시 575
2.동시이행항변권의 상계와 기판력 577
3-1.형성권의 실권여부 579
3-2.상계의 실권 여부 581
4.재상계항변의 기판력 583
5-1.시적 범위와 변종후 새로운 사유 여부 585
5-2.변종후 새로운 사유의 범위 590
5-3.주채무의 시효완성의 보증채무 확정판결에 대한 차단효 여부 592
6.건물매수청구권의 실권 여부 594
7.상속협의분할의 실권효 596
8-1.변경의 소 598
8-2.정기금 변경의 소와 승계인 601

제03장
판결의 편취 603
1.공시송달에 의한 판결편취의 구제 603
2-1.허위송달에 의한 편취판결 608
2-2.편취판결의 구제 방법 612
3.참칭대표자의 사위판결과 재심 614

[ PART 05 ] 상소와 재심 617

제01장
상소 618

제01절
항소 618
1.항소의 적식요건과 항소장 각하명령 618
2-1.항소의 이익 620
2-2.소송물과 항소이익 622
3-1.상소의효력과 제문제 624
3-2.불이익변경금지 629
4.항소의 효력과 단순병합 631
5.청구취지의 확장과 부대항소/항소이익 633
6.항소취하 합의의 효력과 대상 636
7.일부 항소취하 가부 639
8.부대항소와 항소취하 641
9.재항소 가부와 파기환송심에서 항소취하 643
10.불이익변경금지와 소변경 645

제02절
상고 649
1.상고이유서 제출기간의 의미 649
2.상고심에서 심리불속행제도 653
3.파기환송판결의 기속력과 대리권 부활 655
4.상고심의 심판범위 659
5-1.파기환송심의 기속력과 불이익변경금지 661
5-2.파기환송의 기속력의 객관적 범위 663
5-3.병합소송에서 파기환송의 기속력 665

제02장
항고 669
1.항고절차와 항고의 이익 669
2.재도의 고안 672
3.경정결정에 대한 항고가부 674

제03장
재심 678
1.대리권 흠결과 재심기간 678
2.재심대상과 재심사유 681
3.재심법원과 재심의 성질 685
4.재심의 소에서 공동소송적 보조참가인의 행위의 효력 691

[ PART 06 ] 병합소송 695

제01장
병합청구소송(청구의 복수) 695

제01절
원시적 병합 696

제1관
단순병합 696
1.장래이행의 소의 단순병합 696
2.대상청구소송의 판단과 판결 698
3.대상청구와 부진정 예비적 병합 701
4-1.단순병합과 선택적ㆍ예비적 병합 704
4-2.단순병합의 선택적ㆍ예비적 병합 708
4-3.관련성있는 단순병합의 예비적 병합 710

제2관
선택적 병합 715
1.선택적 병합의 형태 715
2.선택적 병합의 심판방법 718
3.선택적 병합에서 변론과 심리 722
4.선택적 병합에서 부진정 예비적 병합 725
5.선택적 병합과 항소심 심판 729
6.선택적 병합의 상고심 판단 731

제3관
예비적 병합 733
1.예비적 병합에서 소송물 특정 733
2-1.예비적 병합의 심판방법 735
2-2.예비적 병합의 판단누락과 심판 738
3.예비적 병합의 상고심의 심판 743
4.예비적 병합의 항소심 인용판결 746

제02절
후발적 병합 749
1.항소심에서 청구의 변경 749
2.교환적 변경 752
3.반소관할 754
4.반소와 본소의 적법 여부 756
5.예비적 반소 758
6.부적법한 반소의 처리 760
7.제3자 반소 가부 762
8.반소의 병합과 항소심 764
9.반소에 의한 본소판단 가부 769

제02장
다수당사자소송(주관적 병합) 772

제01절
공동소송 772
1.부진정연대채무에 대한 공동소송 772
2.통상의 공동소송과 장래이행의 소에 관한 판례 775
3.통상공동소송에서 소송비용 부담 778
4.공유에 대한 소송 780
5.필수적 공동소송과 당사자적격 784
6-1.필수적 공동소송과 불이익변경금지원칙 786
6-2.필수적 공동소송에서 일부판결과 항소 788
7-1.유사필수적 공동소송에서 일부 항소취하 가부 790
7-2.유사필수적 공동소송에서 소취하 가부 793
8.공동소송의 선택적 소송 여부와 심판 797
9.예비적ㆍ선택적 공동소송인의 추가 800
10-1.예비적 공동소송의 심판방법 804
10-2.예비적 공동소송인에서 합일확정의 원칙 807
11-1.복합적 소송형태 811
11-2.중첩적(복합적) 병합소송의 항소심 심판 814
12.예비적 공동소송의 심판과 일부 소취하 818

제02절
소송참가 823
1.단순보조참가 823
2.참가적 효력과 판결의 증명효 이론 825
3.보조참가의 효력 827
4.보조참가와 통상의 공동소송 비교 831
5.보조참가인의 항소효력 834
6.채권자대위소송에서 소송참가 836
7.회사참가소송 839
8-1.독립당사자참가에서 권리주장참가 843
8-2.독립당사자참가에서 화해권고와 항소의 효력 847
9-1.채권자대위소송에서 채무자의 독립당사자참가소송 851
9-2.채권자대위소송에서 다른 채권자의 독립당사자참가소송 854
10.채권자취소소송과 독립당사자참가 856
11.독립당사자참가소송의 심판방법과 기판력의 범위 859

제03절
당사자변경과 승계 864
1.당사자적격과 당사자변경 864
2.공유물분할 소송에서 당사자변경 가부 867
3-1.피고경정제도 870
3-2.피고경정과 표시정정 872
3-3.피고경정 시기 875
4.소송승계 가부 878
5.소송승계와 소송탈퇴 881
6.소송승계와 중복제소 및 재소금지 886
7.소송승계의 소멸시효 중단 효력 등 889

책 속으로

1. 행정소송과 민사소송의 관계

대전의 신탄진에 살고 있는 甲은 망부(亡父)로부터 증여받은 시가 8억 원의 토지를 자기명의로 등기하였다. 이 토지에 대하여 북대전세무서장은 2억 원의 증여세를 부과하였다. 甲은 우선 과세에 부가세가 붙을 것을 염려하여 전액을 자진납부한 뒤에 甲은 자신이 산정한 세액은 3천만 원이 타당하다고 주장하며 대전지방법원에 증여세부과처분취소소송을 제기하였다. (다음 사안은 각각 별개임)

참조조문-행정소송법
제10조취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고 외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.
제11조처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어 당해 민사소송의 수소법원이 이를 심리･판단하는 경우에는 제17조, 제25조, 제26조 및 제33조의 규정을 준용한다.


(1) 과세처분취소소송 중에 甲은 과세한 2억 원 중 3천만 원을 제외한 부당한 1억 7천만 원에 대하여 부당이득반환청구의 소를 대전지방법원에 제기하였다. 이 경우 甲이 먼저 제기한 증여세부과처분취소소송과 부당이득반환청구소송을 병합 여부 및 관할법원에 대하여 설명하시오.

(2) 甲이 제기한 취소소송에서 승소하여 판결이 확정되었다. 승소확정판결이 있고 나서 甲은 1억 7천만 원에 대하여 부당이득반환청구소송을 제기하였다. 취소소송의 승소확정판결이 부당이득반환청구소송에 어떠한 영향을 미치는지 여부를 증여세부과처분취소소송을 제기하지 않은 경우와 비교하여 설명하시오.

Ⅰ
설문 (1)에 대하여
1. 문제의 소재
행정법원이 설치되지 아니한 지역의 경우 행정사건에 대한 재판관할권을 가진 법원에 여부에 따라 행정소송에 민사사건을 관련청구소송으로 병합할 수 있는지 묻고 있다. 민사재판부가 자신의 사건을 당사자의 신청 또는 직권으로 행정소송법원에 이송할 수 있는지 검토한다.
2. 증여세부과사건의 관할법원
(1) 부당이득반환청구 사건의 관할
민사사건은 통상법원에서 관장하며, 이행청구소송은 행정소송법상의 소송유형이 아니므로 민사소송으로 제기하여야 한다. 이 경우 민사소송의 당사자능력자는 처분행정청이 아닌 대한민국이다. 대법원 1990. 2. 27. 선고 89누3557 판결: 납세자가 과세관청을 상대로 이 사건 양도소득세 등 과세처분의 취소소송에 병합하여 그가 자진납부한 세액에서 그 주장의 정당한 세액을 공제한 금액의 부당이득반환청구의 소를 제기한 경우, 이는 행정소송법 제10조 제2항에 의거 양도소득세부과처분 취소소송에 병합하여 관련청구소송을 제기한 것으로 볼 수 있으나 이 사건 부과처분을 한 처분청에 대하여 위와 같은 부당이득금반환의 이행판결을 구하는 소를 제기할 수는 없는 것이다.
부당이득청구소송은 이행청구소송이며 민사소송이다.

출판사 서평

제2판을 내며

이 책에 담은 민사소송법 사례는 필자가 이제까지 다양한 기출시험 영역과 중요판례와 각종 시험의 일부 사례와 모범답안을 종합하여 민사소송법의 가장 중요한 영역에서 핵심쟁점을 추출하여 반드시 풀어야 할 문제들을 체계적으로 구성한 것으로 민사소송법 진도별 각 영역의 사례와 전형적인 풀이과정을 제시하면서 올바른 사례해결 능력을 배양할 목적에서 종합적 사례를 정리한 것이다.
종합적 사례구성의 특성상 동일한 쟁점사항이 여러 사례에 걸쳐 나타나는 경우가 있는데, 이는 여러 가지 사례해결 능력을 향상시키는 반증으로 작용할 것이다. 진도별 사안은 판례를 중심으로 창작이 가미되었으며 이에 대한 쟁점분석은 민사소송의 기본법리로 접근하여 단순하고 명료하게 정리하며 서술하였다.

이미 다양한 기출문제에서 유사성이 증명되었음을 자랑하며 반드시 수험생에게 도움이 되는 교재임을 확인할 수 있을 것이다.

저자 드림

작가정보

저자(글) 최영덕

충남대학교 법과대학 사법학과
동대학원 민사법 석사
동대학원 민사법 박사

학위논문:
‘국제소송에서 상계와 반소에 관한 법리구성’
연구논문:
‘민사소송에서 전자문서의 문제점과 개선방향’
‘언론피해구제소송에서 당사자적격’
외 다수

강의경력
전) 공주대학교 법학과
전) 충남대학교 법과대학
전) 충남대학교 법학전문대학원
전) 합격의 법학원
현) 변리사스쿨