헌법학 1 (3개정판)

선진법치국가 헌법해석 및 판례비교

정영화 지음

이스트그룹 2024년 09월 15일 출간

작품소개

책소개

3판 헌법학Ⅰ에서 2024년 9월까지 헌법재판소의 주요 판례를 분석한 결과, 판례통계에서 위헌결정과 미제 사건의 비율이 감소하고 있다. 그러나 헌법소원심판 사건이 헌법소송의 95% 이상을 점하는 현상은 많은 시사점을 제공하고 있다.
최근 보수 정권에서 화이트 리스트나 노벨상 수상의 소설도 청소년 유해 도서로 분류하는 행정처분과 관련하여 문화국가의 원리를 분석하고 있다.
Chat GPT 인공지능과 플랫폼 경제에서 제기되는 초국적기업이 야기하는 독과점뿐만 아니라 개인정보침해 등 기본권의 대사인간 효력과 법인의 법적 책임에 대한 법적 논의를 검토하였다.
미국 연방대법원이 2022년 Dobbes 사건에서 낙태의 기본권을 부인한 결과, 여성들은 출산을 기피하거나 의사들은 냉동 배아 등 관련 의료행위를 회피하고 있다. 코먼로(Common law) 판례법 체계 하에서 반세기 이상 유지되었던 낙태의 기본권성을 부인하는 판례법의 시사점을 고찰하고 있다. 나아가 형사 피해자의 재판상 진술권의 구체적인 보호조치에 대하여 재판받을 권리에서 상세하게 검토하였다.

목차

제1부 헌법 총론 1
제1장 헌법의 기본이론 1
§Ⅰ. 국가와 헌법 1
Ⅰ. 국가의 본질 1
1. 정치사회학의 국가이론 1
2. 법학의 국가이론 2
Ⅱ. 국가의 구성요소 2
1. 영토 3
2. 국민 3
3. 주권(통치권) 3
Ⅲ. 국가의 형태 3
1. 공화국과 군주국 3
2. 입헌국가와 전제국가 4
3. 단일국가과 연방국가 4
Ⅳ. 헌법의 의의 4
1. 형식적인 헌법과 실질적인 헌법 5
2. 근대헌법과 현대 헌법 6
Ⅴ. 입헌주의(Constitutionalism) 7
1. 고전적인 입헌주의 7
2. 근대헌법의 입헌주의 7
3. 현대 헌법의 입헌주의 8
Ⅵ. 헌법의 분류 9
1. 자본주의 헌법•사회주의 헌법 9
2. 성문헌법•불문헌법 10
3. 경성헌법•연성헌법 10
4. 흠정•민정•협약•국약 헌법 10
5. 규범적 헌법•명목적 헌법 10
Ⅶ. 헌법의 특성 11
1. 규범으로서 헌법 11
2. 사실로서의 헌법 12
§Ⅱ. 헌법의 법원(法源) 14
Ⅰ. 의의 14
Ⅱ. 성문법원 14
1. 조약 14
2. 법률 14
3. 관습법 15
Ⅲ. 불문헌법(不文法源) 17
1. 판례헌법 18
2. 헌법관습 18
Ⅳ. 일반적인 법원칙(條理) 22
1. 신의성실원칙 22
2. 권리남용금지원칙 22
3. 비례원칙 23
4. 신뢰보호원칙 24
§Ⅲ. 헌법해석 27
Ⅰ. 의의 27
Ⅱ. 헌법해석의 방법 29
1. 헌법해석의 특성 29
2. 헌법해석의 유동성 30
3. 헌법 목적해석 35
Ⅲ. 헌법재판소의 판례 동향 37
1. 헌법재판관의 정치적 영향 37
2. 헌법재판의 판례 동향 38
중략
제2부 기본권 121
제1장 기본권 총론 122
§Ⅰ. 기본권 일반원리 122
Ⅰ. 기본권의 의의 122
1. 인권의 진화 122
2. 기본권의 의미 124
Ⅱ. 기본권의 법적 특성 126
1. 기본권의 헌법적 기초 126
2. 기본권의 법적 성질 127
3. 제도적 보장 129
Ⅲ. 기본권의 주체 130
1. 국민 130
2. 외국인 134
3. 법인(단체, 기업) 137
4. 특별법률관계 143
Ⅳ. 기본권의 분류와 유형 151
1. 기본권의 분류 151
2. 기본권의 유형 152
Ⅴ. 기본권의 효력 158
1. 의의 158
2. 기본권의 대국가적 효력 159
3. 기본권의 대사인적 효력 160
4. 미국의 사적 정부이론 169
5. 결론 170
Ⅵ. 기본권 해석 171
1. 의의 171
2. 기본권의 해석절차 172
3. 기본권의 보호범위 172
4. 기본권 보호의무 174
5. 기본권의 경합 177
6. 기본권의 충돌 180
Ⅶ. 기본권 제한의 정당화 사유 181
1. 기본권 제한의 의의 181
2. 기본권 제한 형식 183
3. 기본권 제한 목적 188
4. 기본권 침해의 심사기준(비례원칙) 190
5. 기본권 본질적 내용의 침해금지 192
6. 기본권의 침해와 권리구제 192
7. 기본권침해의 위헌심사기준 194
제2장 포괄적인 인권 197
§Ⅰ. 인간의 존엄과 가치 197
Ⅰ. 헌법적 의의 197
1. 헌법규정의 취지 197
2. 인간존엄성의 개념 198
Ⅱ. 인간존엄권의 법적 성질 198
1. 헌법의 근본원리 198
2. ‘포괄적 인권’으로서 ‘인간의 존엄과 가치’ 199
3. 인간존엄권과 ‘열거하지 아니한 권리와 자유’ 200
Ⅲ. 인간존엄과 가치의 주체 200
1. 헌법적 의의 201
2. 배아 201
3. 태아 204
4. 사자(死者) 207
Ⅳ. 인간존엄권의 해석기준 210
1. 새로운 인권의 헌법적 근거 211
2. 헌법과 법령의 해석 지침 211
3. 포괄적인 기본권 211
Ⅴ. 인간존엄권의 보호범위 212
1. 인간의 본질적 가치 212
2. 인간의 자율권 214
3. ‘공동체의 기본가치’ 216
Ⅵ. 인간존엄권의 효력과 제한 219
1. 효력 219
2. 인간존엄권의 제한과 정당화 사유 220
Ⅶ. 결론 231
§Ⅱ. 생명권 232
Ⅰ. 헌법적 근거 232
Ⅱ. 법적 성질 232
Ⅲ. 생명권의 주체 232
1. 생명의 기산점 233
2. 생명의 종기 234
Ⅳ. 생명권 제한과 정당화 사유 235
1. 낙태 235
2. 안락사(생명연장 장치중단) 235
3. 사형제도(잔혹한 형벌) 237
§Ⅲ. 행복추구권 239
Ⅰ. 헌법적 의의 239
Ⅱ. 주체와 법적 성질 239
1. 주체 239
2. 법적 성질 240
Ⅲ. 행복추구권과 개별적 기본권의 관계 241
Ⅳ. 행복추구권의 보호범위 241
1. ‘생성중의 인권’ 242
2. 자기결정권 243
3. 일반적 행동의 자유권 246
4. 일반적 인격권 246
5. 행복추구권의 보호법익 248
Ⅴ. 행복추구권의 효력 250
Ⅵ. 행복추구권의 한계 250
§Ⅳ 평등권 251
Ⅰ. 평등의 의의 251
1. 평등사상의 진화 251
2. 평등의 의미 252
Ⅱ. 평등의 개념 254
1. 형식적 평등과 실질적 평등 254
2. 상대적 평등과 절대적 평등 254
Ⅲ. 법 앞의 평등의 규범구조 255
1. 평등원칙의 규범적 의미 255
2. 평등원칙의 내용 256
3. 평등원칙의 보호범위 257
Ⅳ. 평등권의 위헌심사기준 258
1. 학설 258
2. 평등권의 유형과 침해 259
3. 적극적인 조치 260
4. 불합리한 차별의 심사기준 260
5. 미국 연방대법원의 3단계 심사기준 266
Ⅴ. 개별적 차별금지사유 267
1. 성차별 267
2. 종교(신조 포함) 269
3. 사회적 신분 270
4. 의원정수 불균형의 위헌성 271
Ⅵ. 평등권의 효력 273
1. 국가적 효력 273
2. 사인간의 효력 274
3. 특수계급제도의 부인 275
Ⅶ. 평등권의 제한 275
1. 헌법상의 예외 275
2. 공무원에 대한 제한 276
3. 법률상의 제한 276
제 3장 자유권의 총론 277
§Ⅰ. 신체의 안전과 자유 277
Ⅰ. 신체의 자유의 의의 277
1. 신체의 자유의 규범체계 277
2. 신체의 자유의 보호범위 278
Ⅱ. 신체 자유의 실체적 보장 279
1. 죄형법정주의 279
2. 일사부재리의 원칙 281
3. 친족행위로 인한 불이익 처우의 금지 282
Ⅲ. 신체 자유의 절차적 보장 282
1. 적법절차원칙 283
2. 영장주의 286
3. 구속이유 고지(miranda rule) 291
4. 체포구속적부심사 292
5. 자백의 강요로부터 자유 293
6. 자백의 증거능력의 제한 295
Ⅳ. 형사재판의 방어권보호 297
1. 변호인의 조력을 받을 권리 297
2. 변호인의 선임권 298
3. 변호인접견교통권 299
Ⅴ. 수사절차상 피의자의 권리 301
1. 영장주의 301
2. 불법체포로부터 자유와 예외 303
3. 불법 압수⋅수색으로부터 자유 304
4. 불법 구금(억류)로부터 자유 304
Ⅵ. 형사재판절차의 피고인의 권리 305
1. 공평한 법원의 공정하고 신속한 재판을 받을 권리 305
2. 반대신문권 및 증인소환권 306
3. 변호인 조력･선임⋅접견교통권 308
4. 자신의 불리한 증언거부권⋅자백 308
5. 소급입법금지⋅일사부재리원칙 308
6. 잔혹한 형벌의 금지 308
Ⅶ. 신체의 자유의 효력과 한계 308

제 4장 정신적 자유권 309
§Ⅰ. 양심의 자유 309
Ⅰ. 양심의 자유의 의의 309
Ⅱ. 양심의 개념 310
Ⅲ. 주체와 법적 성질 311
1. 양심의 주체 311
2. 법적 성질 311
Ⅳ. 양심의 자유의 보호범위 312
1. 양심형성 및 결정의 자유 313
2. 양심실현의 자유 314
3. 적극적 작위의 양심실현 316
Ⅴ. 양심의 자유의 한계 317
§Ⅱ. 종교의 자유 318
Ⅰ. 헌법적 의의 318
1. 종교의 개념 318
2. 종교의 자유의 의미 319
Ⅱ. 주체와 법적 성질 320
1. 주체 320
2. 법적 성질 및 효력 320
Ⅲ.종교의 자유의 보호범위 321
1. 내심의 신앙의 자유 321
2. 종교적 행위의 자유 321
3. 종교적 결사의 자유 323
4. 종교에의 배려 325
Ⅳ. 종교 자유의 제한과 정당화 사유 326
1. 내적 신앙과 외적 행위의 구분 326
2. 법익형량이론 326
3. 협의의 비례원칙 327
Ⅴ. 정교분리의 원칙 328
1. 헌법적 의의 328
2. 정교분리 원칙의 헌법적 취지 328
3. 정교분리 원칙의 법적 성질 329
4. 정치와 종교의 분리 기준 330
5. 정교분리 원칙의 내용 332
6. 정교분리 원칙의 한계 333
§Ⅲ. 학문의 자유 334
Ⅰ. 헌법적 의의 334
Ⅱ. 주체와 법적 성질 335
1. 주체 335
2. 법적 성질 335
Ⅲ. 헌법상 보호범위 335
1. 연구의 자유 335
2. 교수의 자유 336
3. 연구발표의 자유 337
Ⅳ. 학문의 자유의 제한과 정당화 사유 338
Ⅴ. 대학의 자치 338
1. 헌법적 의의 338
2. 대학의 자치의 주체 339
3. 대학의 자치의 보호범위 340
4. 대학자치의 한계 342
§Ⅳ. 예술의 자유 343
Ⅰ. 헌법적 의의 343
Ⅱ. 주체와 법적 성질 343
1. 주체 343
2. 법적 성질 344
Ⅲ. 헌법의 보호범위 344
1. 창작⋅표현의 자유 344
2. 예술의 집회․결사의 자유 345
3. 예술가⋅발명가⋅과학자의 권리보호 345
Ⅳ. 예술 자유의 제한과 정당화 사유 345
1. 효력 345
2. 예술 자유의 제한과 정당화 사유 345
§Ⅴ. 인공지능 사회의 Privacy 권리 347
Ⅰ. 헌법적 의의 347
1. Privacy 개념의 확장 347
2. Privacy 권리와 표현의 자유의 충돌 348
Ⅱ. 주체와 법적 성질 348
1. 주체 348
2. 법적 성질 349
Ⅲ. 사생활 비밀의 보호범위 349
1. 사생활의 비밀의 불가침 349
2. 사생활 자유의 불가침 349
3. 개인정보자기결정권 350
Ⅳ. Privacy 권리의 제한과 정당화 사유 354
1. 사생활비밀과 표현의 자유 354
2. 권리 제한의 정당화 사유의 심사기준 355
3. 국정조사와 사생활 비밀과 자유 356
4. 강제수사·행정조사와 영장주의 356
Ⅴ. 새로운 정보프라이버시 권리의 유형 357
1. 정보 프라이버시(Privacy) 357
2. 유전자정보(Biometrics) Privacy 358
3. ‘잊혀질 권리’ 359
4. 결어: 정보 기본권의 생성 360
§Ⅵ. 주거의 자유 361
Ⅰ. 헌법적 의의 361
1. 주거의 개념 361
2. 주거의 자유의 보호법익 362
Ⅱ. 주체와 법적 성질 363
1. 주체 363
2. 법적 성질 363
Ⅲ. 주거 자유의 보호범위 및 효력 363
1. 주거의 자유의 보호범위 363
2. 주거의 자유의 효력 364
Ⅳ. 주거 자유의 제한과 정당화 사유 364
1. 수색 364
2. 주거의 도(감)청 및 도(감)촬 365
3. 주거 자유 제한의 정당화 사유 365
4. 법률에 의한 제한의 한계 366
§Ⅶ. 통신의 비밀과 자유 368
Ⅰ. 헌법적 의의 368
Ⅱ. 주체와 법적 성질 368
1. 주체 368
2. 법적 성질 368
Ⅲ. 통신비밀의 보호범위 369
1. 우편⋅서신의 비밀 369
2. 전기통신 정보의 비밀 370
Ⅳ. 통신 비밀의 제한과 정당화 사유 370
1. 수형자의 서신검열 370
2. 인터넷의 허위 통신(‘공적 포럼 법리’) 371
3. 감청 및 도청에 의한 통신비밀 침해 372
Ⅴ. 결어- 알고리즘 자본주의 372
§Ⅷ. 정보자본주의와 언론출판의 자유 375
Ⅰ. 인공지능 사회와 표현의 자유 375
1. 헌법적 의의 375
2. 표현의 자유의 진화 377
3. 표현의 자유와 익명성 380
4. 표현의 자유의 법적 성질 383
5. 표현의 자유의 권리체계 385
Ⅱ. 정보의 자유 387
1. 알권리 387
2. 액세스권(Access to Right) 391
Ⅲ. 정보(표현 내용)의 제한 392
1. 음란 표현 392
2. 음란과 구별 개념 394
3. 상업 광고 제한과 정당화 사유 396
4. 혐오 표현의 제한과 정당화 사유 400
5. 표현의 자유와 법적 책임 402
Ⅳ. 정보(표현) 내용의 중립규제 407
1. 표현 내용의 중립규제의 의의 407
2. 시간, 장소, 방법의 규제와 정당화 사유 407
Ⅴ. 정보 수령 및 수집권의 제한과 정당화 사유 408
1. 검열금지의 취지 409
2. 검열의 개념 409
3. 사전억제금지의 법리 410
Ⅵ. 보도의 자유 411
1. 의의 411
2. 취재의 자유 411
3. 취재의 자유와 취재원 비익권 415
하략

출판사 서평

정치는 주권자의 신뢰를 기반으로 헌법의 순기능을 기대할 수 있다. 그런데 2024년 한국의 정치는 대통령을 비롯한 대부분 정치집단들이 국민의 불신을 받고 있다.
이러한 맥락에서 제왕적 대통령제를 벗어나지 않으면 더 나은 미래를 기대할 수 없을 것이다. 정치가 국민의 삶을 개선하지 못하면 주권자는 정권교체를 결단하게 된다.
현재의 극우적인 여당은 중도 우파로 전환되지 않으면 다음 선거에서 야당으로 정권 교체가 예상된다. 정치인들이 헌법 지식을 충분히 갖지 못하면 불필요한 정치적 정쟁만 의존한다.

인물정보

저자(글) 정영화

정영화(Jung, Young Hoa)
서울대 법대, 동 대학원 법학(석)박사/ Northwestern Law School 졸업
전 전북대 법학전문대학원 교수, 홍익대 법대 외래교수
한국은행(Visiting Fellow), Northwestern Law School Visiting Scholar/ Wisconsin Law School Visiting Professor/ 아시아법문화 (Boston, Visiting Fellow), Law and Society Association(2000∼Membership),
주요 저서: 북한 시장경제이행, 집문당(2007); 헌법, 일조사(2011); 헌법사회학, 전북대 출판부(2015); Law, The Responsive Judge(공저, 2018, Springer), 헌법학(Ⅰ),(Ⅱ),2021, 2023; 헌법학(3판, 2024); 헌법사회학(3판, 2024), 한국, 경제위기에서 길을 묻다(3판, 2024). Roger Cotterrell(정영화 역)「법, 문화, 사회」, Routeledge(London), 2024. 국내외 주요 Article 200편 발표.