헌법학(3판)

선진 헌법해석 및 판례분석

정영화 지음

이스트그룹 2024년 10월 05일 출간

작품소개

책소개

미국은 신자유주의와 세계화가 퇴장하는 대신에 신중상주의 경제이념이 등장하면서 유능한 정부와 투명한 거버넌스(governance)의 중요성을 시사하고 있다. 유감스럽게도 정치 공론장에는 거짓말과 헛소리(bullshit) 등 탈진실(post truth)이 난무하고 있다. 이러한 정치영역의 거짓말과 헛소리는 바로 정치적 혼돈과 불행을 초래할 수 있다는 점이다.
오늘날 급변하는 사회구조의 변화와 변동에서 불변의 헌법정신은 인간의 존엄과 법치를 구현하는 것이다. 이는 동서고금의 불변하는 공리이다. 민주법치주의는 “정치가 신뢰를 얻지 못하면 흉기와 마찬가지로 생명을 죽이는 수단이다.”라고 맹자와 양혜왕의 문답에서 잘 설명되고 있다. 물론 아리스토텔레스(BC 384~322)의 법치란 “정치적 정의는 모두가 자유롭고 평등한 사람들의 정의를 의미하며, 그들의 필요를 충족시킬 목적으로 하는 공동체의 삶을 말한다.”라고 설파했다. 주권자는 사람이 통치하는 것을 결코 허용하지 않아야 하고, 반드시 법이 지배해야 할 것이다. 왜냐하면 인간은 항상 자기 이익을 위해 통치하는 폭군으로 표변하기 때문이다. 권력의 주된 역할은 정의를 수호하는 것이며, 정의는 법 앞에 평등을 실현하는 것이다.  왜냐하면 정의는 어디서든 하나의 정부만 존재하기 때문이다.
2016년 이래 여소 야대의 분점 정부 상황에서 대통령은 정치적 정쟁의 올무에 빠져서 스스로 빠져 나올 수 없다는 점을 헌정사의 교훈이다. 이는 대통령제의 수명이 이미 종료되었다는 점을 상기한다. 특히, 거대 야당이 대통령과 정부에 대하여 탄핵소추권과 입법권의 압박을 대통령의 법안거부권만으로는 역부족이란 점이다. 가령 거대 야당이 탄핵소추권을 비롯하여 일반법원의 재판절차도 2027년 대통령선거 이후까지 정지되거나 또는 헌법재판소의 기능도 중단되는 헌법 위기 상황을 상상해 본다. 이러한 헌법 위기의 사태에 대비하는 정치한 헌법해석이 요구된다. 이번 3판에서는 대통령의 법률안거부권과 헌법재판소의 가처분절차에 대해서 서술하고 있다. 2024년 10월 말까지 중요 헌법 판례를 분석하였다. 또 미국 연방대법원의 환경권 관련 판례(2024)와 Dobbes 판례(2022)로 낙태가 불법행위가 되면서 출산 기피와 소극적 의료 서비스 등 사회적 혼란이 가중되는 것을 살펴보았다.

목차

<목차>
제1부 헌법 총론 1
제1장 헌법의 기본이론 1
§Ⅰ. 국가와 헌법 1
Ⅰ. 국가의 본질 1
1. 정치사회학의 국가이론 1
2. 법학의 국가이론 2
Ⅱ. 국가의 구성요소 2
1. 영토 2
2. 국민 2
3. 주권(통치권) 3
Ⅲ. 국가의 형태 3
1. 공화국과 군주국 3
2. 입헌국가와 전제국가 3
3. 단일국가과 연방국가 3
Ⅳ. 헌법의 의의 4
1. 형식적인 헌법과 실질적인 헌법 4
2. 근대헌법과 현대 헌법 5
Ⅴ. 입헌주의(Constitutionalism) 5
1. 고전적인 입헌주의 6
2. 근대헌법의 입헌주의 6
3. 현대 헌법의 입헌주의 6
Ⅵ. 헌법의 분류 7
1. 자본주의 헌법•사회주의 헌법 8
2. 성문헌법•불문헌법 8
3. 경성(硬性)헌법•연성(軟性)헌법 8
4. 흠정•민정•협약•국약 헌법 9
5. 규범적 헌법•명목적 헌법 9
Ⅶ. 헌법의 특성 9
1. 규범으로서 헌법 9
2. 사실로서의 헌법 10
§Ⅱ. 헌법의 법원(法源) 12
Ⅰ. 의의 12
Ⅱ. 성문법원 12
1. 조약 12
2. 법률 12
3. 관습법 13
Ⅲ. 불문헌법(不文法源) 15
1. 판례헌법 15
2. 헌법관습 15
Ⅳ. 일반적인 법원칙(條理) 18
1. 신의성실원칙 18
2. 권리남용금지원칙 19
3. 비례원칙 19
4. 신뢰보호원칙 20
§Ⅲ. 헌법해석 23
Ⅰ. 의의 23
Ⅱ. 헌법해석의 방법 24
1. 헌법해석의 특성 24
2. 헌법해석의 유동성 25
3. 헌법 목적해석 29
Ⅲ. 헌법재판소의 판례 동향 30
1. 헌법재판관의 정치적 영향 31
2. 헌법재판의 판례 동향 31
§Ⅳ 헌법제정과 헌법개정 33
Ⅰ. 헌법제정 33
1. 헌법제정의 개념 33
2. 헌법 제정권력의 의미 33
3. 헌법 제정권력의 주체 33
4. 헌법 제정권력의 한계 33
5. 소결: 한국 헌법의 실제 34
Ⅱ. 헌법 개정 34
1 헌법 개정의 의의 34
2 헌법 개정과 구별되는 개념 34
3 헌법 개정의 형식 34
4. 헌법 개정절차 35
5. 헌법 개정의 한계 35
Ⅲ. 헌법보장 36
1. 헌법보장의 의의 36
2. 헌법내적 보장 37
3. 헌법 외적 보장(저항권 행사) 38
Ⅳ. 헌법 변천 39
1. 헌법 변천의 의의 39
2. 헌법 변천의 요건과 한계 40
Ⅴ. 헌법위기와 헌법부패 40
1. 헌법위기 40
2. 헌법부패 42
§Ⅴ. 한국 헌법의 구성요소 44
Ⅰ. 국민 44
1. 국적 44
2. 국민의 요건 45
3. 재외국민 47
Ⅱ. 영토 48
1. 영역의 의의 48
2. 영토 48
3. 영해 및 접속수역 49
4. 영공 49
5. 영토조항 52
6. 북한지역에의 헌법적용 54
Ⅲ. 헌법목적의 평화통일 56
1. 헌법적 의의 56
2. 평화통일정책의 헌법적 평가 57
3. 평화통일 및 영토조항의 관계 57
Ⅳ. 헌법원리 60
1. 헌법원리의 의의 60
2. 헌법전문 60
3. 헌법본문 61
Ⅴ. 국민주권주의 61
1. 주권의 의미 61
2. 국민주권의 본질 62
3. 주권자로서 국민의 범위 63
Ⅵ. 민주주의원리 64
1. 헌법적 의의 64
2. 민주주의와 국민주권원리 66
3. 입헌민주주의와 다수지배 민주주의 67
4. 민주주의의 법적 효력 69
5. 자유민주주의의 한계 69
Ⅶ. 법치주의원리 70
1. 헌법적 의의 70
2. 법치주의의 요소 71
3. 법치주의의 내용 72
4. 법치주의의 예외와 위헌심사 73
5. 새로운 법치주의의 요소 74
Ⅷ. 문화국가원리 75
1. 문화국가의 개념 75
2. 법적 성질 76
3. 문화국가의 내용 77
4. 헌법의 문화국가원리의 구현 78
Ⅸ. 사회국가원리 78
1. 헌법적 의의 78
2. 법적 성질 79
3. 내용 79
4. 결론 81
Ⅹ. 국제평화주의 82
1. 헌법적 의의 82
2. 내•외국인의 동등처우 83
3. 조약의 국내법에로 편입 83
4. 조약의 국내법적 요건 84
5. 조약의 위헌심사 85
Ⅺ 시장경제원리 85
1. 헌법과 시장경제원리 85
2. 헌법상 시장경제의 보호범위 87
3. 정부의 시장개입의 범위와 한계 92
4. 결론 96

제2부 기본권 99
제1장 기본권 총론 100
§Ⅰ. 기본권 일반원리 100
Ⅰ. 기본권의 의의 100
1. 인권의 진화 100
2. 기본권의 의미 102
Ⅱ. 기본권의 법적 특성 103
1. 기본권의 헌법적 기초 103
2. 기본권의 법적 성질 104
3. 제도적 보장 105
Ⅲ. 기본권의 주체 106
1. 국민 106
2. 외국인 109
3. 법인(단체, 기업) 112
4. 특별법률관계 117
Ⅳ. 기본권의 분류와 유형 123
1. 기본권의 분류 123
2. 기본권의 유형 124
Ⅴ. 기본권의 효력 129
1. 의의 129
2. 기본권의 대국가적 효력 130
3. 기본권의 대사인적 효력 131
4. 미국의 사적 정부이론(private government theory) 137
5. 결론 139
Ⅵ. 기본권 해석 139
1. 의의 139
2. 기본권의 해석절차 140
3. 기본권의 보호범위 140
4. 기본권 보호의무 142
5. 기본권의 경합 145
6. 기본권의 충돌 147
Ⅶ. 기본권 제한의 정당화 사유 148
1. 기본권 제한의 의의 148
2. 기본권 제한의 형식(형식적 정당화 사유) 149
3. 기본권 제한의 목적(실질적 정당화 사유) 153
4. 기본권 침해의 심사기준(비례원칙 또는 과잉금지원칙) 154
5. 기본권 본질적 내용의 침해금지 156
6. 기본권의 침해와 권리구제 157
7. 기본권침해의 위헌심사기준 158
제2장 포괄적인 인권 160
§Ⅰ. 인간의 존엄과 가치 160
Ⅰ. 헌법적 의의 160
1. 헌법규정의 취지 160
2. 인간존엄성의 개념 161
Ⅱ. 인간존엄권의 법적 성질 161
1. 헌법의 근본원리 161
2. ‘포괄적 인권’으로서 ‘인간의 존엄과 가치’ 162
3. 인간존엄권과 ‘열거하지 아니한 권리와 자유’ 162
Ⅲ. 인간존엄과 가치의 주체 163
1. 헌법적 의의 163
2. 배아 163
3. 태아 166
4. 사자(死者) 168
Ⅳ. 인간존엄권의 법적 성질 171
1. 새로운 인권의 헌법적 근거 171
2. 헌법과 법령의 해석 지침 171
3. 포괄적인 기본권 172
Ⅴ. 인간존엄권의 보호범위 172
1. 인간의 본질적 가치 172
2. 인간의 자율권 173
3. ‘공동체의 기본가치’ 175
Ⅵ. 인간존엄권의 효력과 제한 178
1. 효력 178
2. 인간존엄권의 제한과 정당화 사유 179
Ⅶ. 결론 187
§Ⅱ. 생명권 188
Ⅰ. 헌법적 근거 188
Ⅱ. 법적 성질 188
Ⅲ. 생명권의 주체 188
1. 생명의 기산점 188
2. 생명의 종기 189
Ⅳ. 생명권의 제한과 정당화 사유 190
1. 낙태 190
2. 안락사(생명연장 장치중단) 190
3. 사형제도(잔혹한 형벌) 192
§Ⅲ. 행복추구권 194
Ⅰ. 헌법적 의의 194
Ⅱ. 주체와 법적 성질 194
1. 주체 194
2. 법적 성질 194
Ⅲ. 행복추구권과 개별적인 기본권과의 관계 196
Ⅳ. 행복추구권의 보호범위 196
1. ‘생성중의 인권’ 196
2. 자기결정권 197
3. 일반적 행동의 자유권 199
4. 일반적 인격권 200
5. 행복추구권의 보호법익 201
Ⅴ. 행복추구권의 효력 202
Ⅵ. 행복추구권의 한계 203
§Ⅳ 평등권 204
Ⅰ. 평등의 의의 204
1. 평등사상의 진화 204
2. 평등의 의미 205
Ⅱ. 평등의 개념 206
1. 형식적 평등과 실질적 평등 206
2. 상대적 평등과 절대적 평등 206
Ⅲ. 법 앞의 평등의 규범구조 207
1. 평등원칙의 규범적 의미 207
2. 평등원칙의 내용 208
3. 평등원칙의 보호범위 208
Ⅳ. 평등권의 위헌심사기준 209
1. 학설 209
2. 평등권의 유형과 침해 210
3. 적극적 조치 211
4. 불합리한 차별의 심사기준 211
5. 소결-미국 연방대법원의 3단계 심사기준 216
Ⅴ. 개별적 차별금지사유 217
1. 성차별 217
2. 종교(신조 포함) 219
3. 사회적 신분 219
4. 의원정수 불균형의 위헌성 220
Ⅵ. 평등권의 효력 222
1. 국가적 효력 222
2. 사인간의 효력 222
3. 특수계급제도의 부인 224
Ⅶ. 평등권의 제한 224
1. 헌법상의 예외 224
2. 공무원에 대한 제한 224
3. 법률상의 제한 224
제 3장 자유권의 총론 225
§Ⅰ. 신체의 안전과 자유 225
Ⅰ. 신체의 자유의 의의 225
1. 신체의 자유의 규범체계 225
2. 신체의 자유의 보호범위 226
Ⅱ. 신체 자유의 실체적 보장 227
1. 죄형법정주의 227
2. 일사부재리의 원칙 228
3. 친족행위로 인한 불이익 처우의 금지 229
Ⅲ. 신체 자유의 절차적 보장 229
1. 적법절차원칙 229
2. 영장주의 233
3. 구속이유 고지(miranda rule) 236
4. 체포구속적부심사 237
5. 자백의 강요로부터 자유 238
6. 자백의 증거능력의 제한 240
Ⅳ. 형사재판의 방어권보호 241
1. 변호인의 조력을 받을 권리 241
2. 변호인의 선임권 242
3. 변호인접견교통권 243
Ⅴ. 수사절차상 피의자의 권리 245
1. 영장주의 245
2. 불법체포로부터 자유와 예외 246
3. 불법 압수⋅수색으로부터 자유 246
4. 불법 구금(억류)로부터 자유 247
Ⅵ. 형사재판절차의 피고인의 권리 248
1. 공평한 법원의 공정하고 신속한 재판을 받을 권리 248
2. 반대신문권 및 증인소환권 249
3. 변호인 조력･선임⋅접견교통권(변호인 조력권 참조) 250
4. 자신의 불리한 증언거부권⋅자백(자백의 강요로부터 자유 ) 250
5. 소급입법금지⋅일사부재리원칙(일사부재리원칙) 250
6. 잔혹한 형벌의 금지 250
Ⅶ. 신체의 자유의 효력과 한계 250
제 4장 정신적 자유권 251
§Ⅰ. 양심의 자유 251
Ⅰ. 양심의 자유의 의의 251
Ⅱ. 양심의 개념 252
Ⅲ. 주체와 법적 성질 252
1. 양심의 주체 252
2. 법적 성질 253
Ⅳ. 양심의 자유의 보호범위 253
1. 양심형성 및 결정의 자유 254
2. 양심실현의 자유 255
3. 적극적 작위의 양심실현 257
Ⅴ. 양심의 자유의 한계 257
§Ⅱ. 종교의 자유 258
Ⅰ. 헌법적 의의 258
1. 종교의 개념 258
2. 종교의 자유의 의미 259
Ⅱ. 주체와 법적 성질 259
1. 주체 259
2. 법적 성질 및 효력 259
Ⅲ.종교의 자유의 보호범위 260
1. 내심의 신앙의 자유 260
2. 종교적 행위의 자유 261
3. 종교적 결사의 자유 262
4. 종교에의 배려 263
Ⅳ. 종교 자유의 제한과 정당화 사유 264
1. 내적 신앙과 외적 행위의 구분 264
2. 법익형량이론 265
3. 협의의 비례원칙 265
Ⅴ. 정교분리원칙 265
1. 헌법적 의의 266
2. 정교분리 원칙의 헌법적 취지 266
3. 정교분리 원칙의 법적 성질 267
4. 정치와 종교의 분리 기준 268
5. 정교분리 원칙의 내용 269
6. 정교분리 원칙의 한계 270
§Ⅲ. 학문의 자유 271
Ⅰ. 헌법적 의의 271
Ⅱ. 주체와 법적 성질 271
1. 주체 271
2. 법적 성질 272
Ⅲ. 헌법상 보호범위 272
1. 연구의 자유 272
2. 교수의 자유 273
3. 연구발표의 자유 274
Ⅳ. 학문의 자유의 제한과 정당화 사유 274
Ⅴ. 대학의 자치 274
1. 헌법적 의의 274
2. 대학의 자치의 주체 275
3. 대학의 자치의 보호범위 276
4. 대학자치의 한계 277
§Ⅳ. 예술의 자유 278
Ⅰ. 헌법적 의의 278
Ⅱ. 주체와 법적 성질 278
1. 주체 278
2. 법적 성질 278
Ⅲ. 헌법의 보호범위 279
1. 창작⋅표현의 자유 279

(중략)
§Ⅱ. 직업의 자유 362
Ⅰ. 헌법적 의의 362
1. 직업의 개념 362
Ⅱ. 주체와 법적 성질 363
1. 주체 363
2. 법적 성질 363
Ⅲ. 직업의 자유의 보호범위 364
1. 개인과 기업의 사적 자치의 보장 364
2. 생산의 권한 365
3. 경쟁보장 및 경쟁제한의 규제 365
Ⅳ. 직업의 자유의 제한과 정당화 사유 366
1. 영업의 자유의 제한 366
2. 직업선택의 자유의 제한 367
Ⅴ. 직업의 자유의 제한과 한계 370
1. 비맹인의 직업선택의 자유의 금지 370
2. 독과점사업과 특허 370
3. 공중의 생명⋅안전 보호목적의 허가제 371
4. 공공안전의 시장경쟁제한의 면허제 371
5. 전문직업의 자격시험과 면허제 371
6. 결어 372
§Ⅲ.사유재산권의 보장 373
Ⅰ. 헌법적 의의 373
1. 헌법상 사유재산권의 취지 373
Ⅱ. 주체와 법적 성질 374
1. 주체 374
2. 법적 성질 374
3. 재산권의 보호대상 374
Ⅲ. 헌법상 재산권의 보호범위 375
1. 헌법의 소유권(제23조 ①)과 사유재산제도 376
2. 재산권의 공공복리에 의한 제한 376
3. 재산권 규제입법의 심사기준 377
Ⅳ. 재산권 제한의 형식적 정당화 사유 378
1. 공용필요의 개념 378
2. 재산권 제한의 형식적 요건 379
3. 재산권제한의 한계 380
Ⅴ. 재산권 제한의 실질적 정당화 사유 380
1. 손실보상의 유무 380
2. 정당한 보상의 의미 381
3. 보상규정의 흠결 382
4. 재산권 보장과 형성의 기준 383
Ⅵ. 재산권의 사회적 제약과 공용수용의 한계 385
1. 기득재산권 제한의 정당화사유 385
2. 재산권 제한의 사회적 구속성과 공용수용 386
Ⅶ. 경제 양극화와 토지공개념 법제도 387
1. 토지공개념의 위헌성 387
2. 미국헌법의 공용수용(Takings Clause) 389
3. 결론 393
제6장 사회적 기본권 394
§Ⅰ 사회권의 일반이론 394
Ⅰ. 헌법적 의의 394
1. 사회적 기본권의 특질 394
2. 사회적 기본권의 주체 395
3. 사회적 기본권의 내용 395
4. 사회적 기본권 보장의 실현 396
Ⅱ. 사회적 기본권의 법적 성질 396
Ⅲ. 사회적 기본권의 체계와 헌법소송 397
1. 사회권의 체계 397
2. 사회권의 헌법소송 397
Ⅳ. 인간다운 생활할 권리(생존권) 398
1. 생존권의 헌법적 의의 398
2. 생존권의 법적 성질 398
3. 생존권의 보호범위 400
Ⅴ. 결론 402
§Ⅱ. 교육을 받을 권리 403
Ⅰ. 헌법적 의의 403
Ⅱ. 법적 성질 403
Ⅲ. 주체 404
1. 국가교육권설 404
2. 국민교육권설 404
3. 절충설 405
Ⅳ. 교육받을 권리의 보호범위 405
1. 교육의 자유 405
2. 교육기본권의 규범구조 406
3. 교육받을 권리의 내용 407
Ⅴ. 교육제도의 보장 408
1. 교육제도의 법률주의 408
2. 교육지방자치 408
3. 교원지위의 법정주의 408
4. 사립학교와 사립교원의 지위 409
Ⅵ. 교육 기본권의 제한과 정당화 사유 410
1. 부모와 학생의 교육의 자유와 학습권 411
2. 부모 및 학생의 학교선택권 412
3. 교육 내용의 결정권(국가 v. 교사) 415
4. 국가의 교육제도 정비 책무 417
Ⅶ. 결론 418
§Ⅲ. 근로기본권 420
Ⅰ. 헌법적 의의 420
1. 근로기본권의 의의 421
2. 근로 기본권의 체계(§32~33관계) 421
Ⅱ. 주체와 법적 성질 421
1. 주체 421
2. 법적 성질 421
Ⅲ. 근로의 권리의 보호범위 422
1. 취업기회의 보장 422
2. 적정임금의 보장 423
3. 고용증진의 보장 423
4. 근로조건의 법정주의 424
5. 국가유공자 등 우선적인 근로보장 426
§Ⅳ. 근로 3권 428
Ⅰ. 헌법적 의의 428
1. 근로 3권의 헌법적 취지 428
2. 근로 3권 보장의 원칙과 예외 428
Ⅱ. 근로 3권의 법적 성질 429
1. 생존권적 기본권 429
2. 자유권적 기본권 429
3. 소결 429
Ⅲ. 근로 3권의 보호범위 430
1. 단결권: 주체 기준 430
2. 단체교섭권: 목적 기준 431
3. 단체행동권: 수단의 기준 432
Ⅳ. 근로 3권의 한계 433
1. 공무원의 근로3권 433
2. 교원 노조의 쟁의행위 제한 434
3. 불법체류 외국인노동자의 근로 3권 434
§Ⅴ. 환경권 435
Ⅰ. 헌법적 의의 435
1. 환경권의 개념 435
2. 환경권의 특성 435
Ⅱ. 주체와 법적 성질 436
1. 주체 436
2. 법적 성질 436
Ⅲ. 환경권의 보호범위 437
1. 환경보전청구권(오염예방) 438
2. 환경복구청구권(오염배제) 438
3. 주거환경권(주거기본권) 438
Ⅳ. 환경권의 효력 439
1. 국가적 효력 439
2. 제3자 효력 439
Ⅴ. 환경권의 제한과 권리구제 439
1. 사인에 의한 침해와 구제 439
2. 공권력에 의한 침해와 구제 440
§Ⅵ. 보건에 관한 권리 441
Ⅰ. 보건(건강) 기본권의 헌법적 의의 441
1. 보건(건강)권의 개념 441
Ⅱ. 주체와 법적 성질 441
1. 주체 441
2. 법적 성질 442
Ⅲ. 건강(보건)기본권의 보호범위 442
1. 건강권의 규범체계 442
2. 보건건강권 442
3. 보건의료보장의 권리 443
Ⅳ. 보건기본권의 보장(의료보험) 444
1. 의약분업과 국민건강권 444
2. 건강보험제도와 보건권 445
Ⅴ. 결론 446
§Ⅶ. 혼인 및 가족에 관한 기본권 447
Ⅰ. 헌법상 혼인의 정의 447
Ⅱ. 주체와 법적 성질 447
1. 주체 447
2. 법적 성질 448
Ⅲ. 혼인 및 가족의 헌법적 보호범위 448
1. 혼인의 헌법상 보호범위 449
2. 가족의 헌법상 보호범위 449
3. 임신･피임･출산(Reproduction) 권리 449
4. 양성평등의 일･가정의 균형 450
5. 양성의 평등가족 450
Ⅳ. 혼인과 가족생활의 효력과 제한 452
1. 효력 452
2. 가족의 기본권의 제한 452
Ⅴ. 결론 452
제7장 정치적 기본권 454
§Ⅰ. 참정권의 의의 454
Ⅰ. 헌법적 의의 454
1. 참정권의 주체 454
2. 법적 성질 454
3. 참정권의 내용 455
§Ⅱ. 선거의 자유와 선거권 455
Ⅰ. 선거의 자유 455
1. 선거운동의 자유 455
2. 예비후보자의 선거운동 456
3. 선거운동 제한의 근거 457
4. 선거운동제한의 합헌성 심사기준 457
Ⅱ. 선거권 458
1. 선거권의 의의 458
2. 선거권의 입법형성 458
3. 선거권의 제한 459
§Ⅲ. 공무담임권 460
Ⅰ. 헌법적 의의 460
Ⅱ. 헌법의 보호범위 460
Ⅲ. 능력주의 460
1. 능력주의의 원칙 460
2. 능력주의의 예외 461
Ⅳ. 공무원의 정치적 자유와 위헌심사 461
§Ⅳ. 직접민주제의 참정권 462
Ⅰ. 국민발안권 462
Ⅱ. 국민투표권 462
1. 법적 성질 462
2. 국민투표의 유형 462
3. 국민투표의 내용 463
4. 국민투표의 의결정족수 463
5. 국민투표 결정의 효력 463
6. 국민투표절차 463
Ⅲ. 참정권의 제한과 한계 464
1. 헌법의 제한 464
2. 법률유보의 제한 464
3. 헌법상 제한의 한계 464
제8장 청구권적 기본권 465
§Ⅰ. 헌법적 의의 465
Ⅰ. 절차적 기본권의 지위 465
Ⅱ. 주체와 법적 성질 465
1. 주체 465
2. 법적 성질 466
Ⅲ. 청원권 466
1. 헌법적 의의 466
2. 주체와 법적 성질 467
3. 청원권 행사의 요건 468
4. 청원권의 내용 469
5. 청원의 효과 470
6. 청원권의 제한 470
§Ⅱ. 재판청구권 471
Ⅰ. 헌법적 의의 471
Ⅱ. 주체와 법적 성질 471
1. 주체 471
2. 법적 성질 472
Ⅲ. 재판청구권의 보호범위 472
1. 법원의 의미 472
2. 재판의 의미 473
3. 신속한 재판을 받을 권리 478
4. 공개재판 받을 권리 478
5. 공정한 재판을 받을 권리 478
6. 형사피해자의 재판절차진술권 479
Ⅳ. 재판청구권의 제한 480
1. 헌법에 의한 제한 480
2. 법률에 의한 제한 480
§Ⅲ. 국가배상청구권 482
Ⅰ. 헌법적 의의 482
Ⅱ. 주체와 법적 성질 483
1.주체 483
2. 국가배상책임의 법적 성질 483
3. 법률유보의 직접효력 규정 484
4. 공권으로서 국가배상청구권 485
Ⅲ. 위법한 직무집행행위의 배상책임 485
1. 배상책임의 요건 485
2. 배상책임의 내용 489
3. 배상청구절차 490
Ⅳ. 국가배상청구권의 제한 490
1. 군인 군무원 등의 이중배상금지 490
2. 이중배상금지의 요건 490
3. 이중배상금지규정의 효력 490
4. 이중배상금지규정의 적용범위 490
5. 법률에 의한 제한 491
§Ⅳ. 형사보상청구권 492
Ⅰ. 헌법적 의의 492
Ⅱ. 주체와 법적 성질 492
1. 주체 492
2. 법적 성질 492
Ⅲ. 형사피고인의 보상청구권의 요건 492
1. 형사피고인의 구금 492
2. 무죄판결 493
3. 소극적 요건 493
4. 형사보상청구권의 내용 493
Ⅳ. 형사피의자의 형사보상 요건 494
1. 적극적인 요건 494
2. 소극적인 요건 494
3. 절차 494
§Ⅴ. 범죄피해자구조청구권 495
Ⅰ. 헌법적 의의 495
1. 주체 495
2. 법적 성질 496
3. 범죄피해자구조청구권의 요건 496
Ⅱ. 범죄피해자 구조금의 내용 497
Ⅲ. 범죄피해자 구조청구절차 497

(중략)
제3부 통치구조 500
제1장 의회 501
§Ⅰ. 정부형태론 501
Ⅰ. 정부형태의 헌법적 의의 501
1. 헌법적 논의와 배경 502
2. 비교헌법의 논의 503
Ⅱ. 대통령제 v. 의원내각제의 비교와 실제 505
1. 정부형태의 선택과 변경 505
2. 권력 지표로서 권력분립과 민주정치 506
3. 제왕적 대통령제의 공공선택 분석 508
4. 의원내각제의 공공선택 분석 518
5. 결론 524
Ⅲ. 이원정부제 529
1. 개념 529
2. 제도의 운용 529
Ⅳ. 의회정부제 530
1. 개념 530
2. 유형 530
Ⅴ. 한국 헌법의 정부형태 530
1. 정부형태의 변천 530
2. 대통령제의 요소 5301
3. 의원내각제요소 530
4. 소결 531
§Ⅱ. 통치구조와 권력분립원리 532
Ⅰ. 권력분립의 원리 532
1. 의의 532
2. 연혁과 유형 532
3. 권력분립원리와 민주주의와 관계 533
4. 권력분립원리의 내용 534
5. 권력분립의 현대적 변용 535
6. 한국 헌법의 권력분립제도 538
§Ⅲ. 정당과 국회 539
Ⅰ. 정당의 헌법적 의의 539
1. 정당의 개념 539
2. 정당의 기능 539
Ⅱ. 헌법과 정당과의 관계 539
1. 정당의 역사적 변천 540
2. 정당의 헌법상 지위 540
Ⅲ. 헌법과 정당의 적극적인 관계 540
1. 대표민주제 541
2. 정당의 특별 취급과 규제 541
3. 정당의 특권과 의무 541
Ⅳ. 정당의 소극적 및 방어적 관계 542
1. 전체 국민의 대표성 542
2. 의원의 면책특권 543
3. 공무원의 국민전체에 대한 봉사자 543
Ⅴ. 정당에 대한 법적 규제 543
1. 정당의 의무로서 당내민주주의 543
2. 정당국가와 방어적 민주주의 545
3. 정치자금의 규제 547
§Ⅳ. 선거제도 550
Ⅰ. 국가기관으로서 국민(주권자) 550
1. 공무원의 임면 550
2. 직접민주제 550
Ⅱ. 선거의 헌법적 의의 551
1. 선거법의 원칙 551
2. 선거권과 피선거권 555
3. 선거구와 대표제의 관계 524
Ⅲ. 공직선거법의 공정선거 및 선거소송 559
1. 선거운동의 자유 559
2. 선거운동기간 562
3. 온라인 선거운동의 한계 563
4. 선거에 관한 소송 564
§Ⅴ. 국회의 헌법상 지위 565
Ⅰ. 의회주의의 의의 565
Ⅱ. 국민대표 원리와 의회제도 565
1. 국민대표 원리의 공동화 566
2. 의회의 통법부화 우려 566
3. 정당의 의원에 대한 통제 강화 567
Ⅲ. 국민대표 원리와 반대표제 567
1. 주권의 정당성 567
2. 주권의 권력성 568
3. 반대표제 568
Ⅳ. 국민대표 기관 568
1. 국민대표의 개념 568
2. 국민대표의 법적 성질 569
3. 의원 소환제도와 반대표제 570
Ⅴ. 헌법의 최고기관 571
1. 정치적 의미 571
2. 통할기관의 의미 571
3. 소결 572
Ⅵ. 고유한 입법기관 572
1. 입법의 의의 572
2. 입법권의 범위 572
3. 입법절차 575
Ⅴ. 입법재량의 범위와 한계 577
1. 입법재량의 의의 577
2. 입법재량권의 개념과 근거 579
3. 입법재량권의 유형화 580
4. 입법사실론 584
5. 결론 590
Ⅵ. 입법절차의 흠결: 권한쟁의심판 595
Ⅶ. 다른 입법에 관한 권한 597
§Ⅵ. 국회의 조직과 운영 598
Ⅰ. 양원제와 단원제의 의회구성 598
1. 양원제 598
2. 단원제 599
3. 양원제의 효과 599
4. 한국의 의회구성 600
Ⅱ. 국회의 조직 601
1. 의장과 부의장 601
2. 위원회 602
3. 교섭단체 604
Ⅲ. 의사절차와 회의운영 604
1. 의사공개 원칙 604
2. 회기계속원칙 및 의회기 불연속의 원칙 606
3. 다수결의 원리 606
4. 일사부재의 원칙 606
5. 의사정족수 및 의결정족수 607
§Ⅶ. 국회의원의 지위와 특권 608
Ⅰ. 국회의원의 헌법상 지위 608
1. 국민대표의 지위 608
2. 정당원의 지위 608
3. 국회 구성원과 교섭단체 609
Ⅱ. 국회의원의 권리와 의무 611
1. 의원의 발언권과 표결권 611
2. 질문권 및 정보요구권 612
3. 합의기관인 의원 단체의 권리 612
4. 세비․수당․여비 수령권 등 612
5. 국회의원의 의무 612
6. 이해충돌방지의무 613
Ⅲ. 국회의원의 불체포특권 615
1. 불체포특권의 헌법취지 615
2. 불체포특권의 법적 성질 615
3. 불체포특권의 내용 616
Ⅳ. 국회의원의 면책특권 617
1. 헌법의 취지 617
2. 주체 617
3. 면책특권의 대상 요건 618
4. 책임면제 619
§Ⅷ. 국회의 재정통제권 621
Ⅰ. 헌법상 재정민주주의 621
1. 헌법적 취지 621
2. 재정민주주의의 원칙 622
Ⅱ. 조세법률주의 622
1. 조세의 의의 622
2. 조세법률주의의 내용 623
3. 조세법률주의의 제한 626
4. 공과금 627
Ⅲ. 예산의 심의⋅의결권 629
1. 예산의 헌법적 의의 629
2. 예산의 의의 630
3. 예산의 원칙 630
4. 예산과 법률 632
5. 예산심의권과 입법권의 관계 634
6. 예산의 성립과정 636
7. 예산의 불성립 637
Ⅳ. 계속비제도 638
1. 헌법적 의의 638
2. 계속비의 내용 639
Ⅴ. 예비비 639
1. 헌법적 의의 639
2. 예비비의 내용 640
3. 예비비 사용의 한계 642
Ⅵ. 추가경정예산 642
1. 헌법적 의의 642
2. 추가경정예산의 요건 및 제한 643
3. 소결 643
Ⅶ. 예산증액제도 644
1. 헌법적 의의 644
2. 예산총계주의와 예외 644
3. 소결 646
Ⅷ. 국채 및 국가부담계약 646
1. 국가채무의 헌법적 의의 647
2. 국채와 조세의 구별 651
3. 재정준칙과 국가채무 통제 653
4. 결론 660
§Ⅸ. 국정통제권한 661
Ⅰ. 국정감사•조사권 661
1. 헌법적 의의 661
2. 국정감사⦁조사권의 법적 성질 661
3. 감사․조사의 시기·대상·방법 662
4. 국정조사권의 한계 663
5. 국정감사(조사)의 결과의 처리 666
Ⅱ. 중요 헌법기관 구성의 권한 667
1. 중요 고위공무원 선출권 667
2. 중요 고위 공무원 임명동의권 667
3. 문제점 668
Ⅲ. 탄핵소추권 668
1. 탄핵제도의 헌법적 의의 668
2. 탄핵소추 대상자의 인적 범위 669
3. 탄핵소추사유 669
4. 탄핵소추절차 670
5. 헌재의 탄핵심판 및 결정 670
Ⅳ. 정부의 중요정책에 대한 동의권 671
Ⅴ. 국무총리 및 국무위원 해임건의권 672
1. 헌법의 취지 672
2. 요건 672
3. 절차 및 법적 효과 672
Ⅵ. 대통령의 긴급권과 계엄권 및 일반사면 통제 672
Ⅶ. 국무총리 및 국무위원등 출석요구권 및 질문권 672
§Ⅹ. 국회의 자율권 673
Ⅰ. 자율권의 의의 673
Ⅱ. 자율권의 내용 673
1. 자주조직권 673
2. 자주운영권 673
3. 자주재정권 674
Ⅲ. 자율권에 대한 사법심사 674

제2장 행정부 675
§Ⅰ. 정부의 헌법적 의의 675
Ⅰ. 행정의 의미 675
Ⅱ. 행정국가 676
1. 행정권의 강화 676
2. 행정권의 귀속 677
3. 독립행정규제위원회 678
§Ⅱ. 대통령의 지위 679
Ⅰ. 국가원수의 지위 679
1. 국민대표기관의 지위 679
2. 대외적 국가대표의 지위 679
3. 헌법보장자의 지위 680
4. 국정 조정자의 지위 680
Ⅱ. 행정부 수반의 지위 680
Ⅲ. 대통령의 불소추특권 681
1. 헌법의 취지 681
2. 내란죄와 외환죄의 적용제외 681
3. 불소추특권의 내용 681
4. 불소추특권의 법적 효과 682
Ⅳ. 대통령 선거와 신분 및 직무 682
1. 국민직선 683
2. 대통령의 당선과 취임 684
3. 대통령의 권한대행 684
4. 대통령의 헌법상 의무 686
§Ⅲ. 대통령의 권한과 통제방법 688
Ⅰ. 국민투표 부의권 688
1. 헌법의 취지 688
2. 국민투표부의권의 법적 성질 688
3. 국민투표의 대상과 효력 688
Ⅱ. 헌법기관구성권 689
Ⅲ. 국가긴급권(Right of State Emergency) 689
1. 국가긴급권의 개념 689
2. 긴급권과 입헌주의 690
Ⅳ. 긴급명령권 690
1. 헌법적 의의 690
2. 법적 성질 690
3. 발동의 요건 691
4. 긴급명령의 형식과 효력 691
5. 긴급명령의 통제 692
Ⅴ. 긴급재정경제명령 및 긴급재정경제처분권 692
1. 헌법적 의의 692
2. 법적 성질 693
3. 발동의 요건 693
4. 긴급재정경제명령․처분의 통제 694
Ⅵ. 계엄권 694
1. 헌법적 의의 694
2. 계엄 발령의 요건 695
3. 비상계엄과 경비계엄의 유형 696
4. 비상계엄과 특별조치의 효력 696
5. 계엄의 효력 696
6. 계엄에 대한 통제 697
7. 소결 697
§Ⅳ. 행정에 관한 권한 698
Ⅰ. 헌법적 의의 698
Ⅱ. 국가대표의 권한 698
Ⅲ. 군통수권 699
1. 헌법의 취지와 근거 699
2. 군정·군령에 대한 문민통제 699
3. 군통수권의 대상과 적용범위 700
Ⅳ. 재정에 관한 권한 700
Ⅴ. 공무원 임면권 700
§Ⅴ. 입법에 관한 권한 701
Ⅰ. 헌법개정발의권 701
Ⅱ. 법률안제출권 701
Ⅲ. 법률안거부권 701
1. 헌법적 의의 701
2. 법적 성질 702
3. 법률안의 거부 사유 702
4. 법률안거부권의 종류 703
5. 법률안거부권의 절차요건 703
6. 법률안거부권의 통제 703
Ⅳ. 법률공포권 703
Ⅴ. 행정입법권 704
1. 행정입법의 의의 704
2. 법규명령의 범위와 사법통제 705
3. 행정규칙의 법적 성질과 사법통제 708
4. 조례의 법적 성질과 사법통제 711
하략

출판사 서평

2024년 헌법재판소의 주요 판례의 동향과 미국 연방대법원의 환경권 판례를 분석하고 있다.
2022년 Dobbes 판례로 인하여 낙태 행위가 불법행위가 되어서 여성의 출산 회피와 의사의 소극적 진료로 인하여 미국 연방대법원이 사회적 혼돈 상황을 야기한 것에
대해서 Common Law 판례법의 특이한 사태를 어떻게 극복할 것인지에 대해서 정치권의 대립도 격화되고 있다.
한국 정치도 여소 야대의 분점 정부 하에서 대통령의 권한이 왜소해지면서 거대 야당의 입법 독주와 탄핵소추권을 행사하면서 법률안 거부권으로
정치적 정쟁을 해속하기 어려운 딜레마에 빠져 있다. 더구나 헌법재판관의 인사청문절차가 지연되거나 검사 및 판사에 대한 탄핵소추권이 행사되는 경우에
야당 대표에 대한 형사재판도 2027년 대선 이후까지 지연될 수 있다. 물론 이러한 사태는 헌법 위기의 상황이지만, 현행 헌법체제 하에서 과연 그러한 헌법 위기 사태를 해소하기 어려운 것인지 검토하고 있다.

인물정보

저자(글) 정영화

서울대 법대, 동 대학원 법학(석)박사/ Northwestern Law School 졸업
전 전북대 법학전문대학원 교수, 홍익대 법대 외래교수
한국은행(Visiting Fellow), Northwestern Law School Visiting Scholar/ Wisconsin Law School Visiting Professor/ 아시아법문화 (Boston, Visiting Fellow), Law and Society Association(2000∼Membership),
주요 저서: 헌법학(3판, 2024), Law, The Responsive Judge(공저, 2018, Springer), 헌법사회학(3판, 2024), 경제위기 길을 묻다(3판 2024). Roger Cotterrell(정영화 역)「법, 문화, 사회」, Routeledge(UK: London), 2024. 국내외 주요 Article 200편 발표.