헌법사회학(증보개정 2판)

Living Constitution

정영화 , 정우준 지음

이스트그룹 2024년 05월 20일 출간

작품소개

책소개

저자가 2015년부터 2020년에 걸쳐서 인공지능(AI)과 법원의 분쟁해결에 대한 논문과 자율주행차량의 안전성과 법적 책임에 관하여 학술지에 기고했던 논문들을 이번 헌법사회학의 개정판에 추가한다. 특히, 2004년에 대통령 탄핵심판에서 ‘중대한 법위반’의 쟁점이 2016년 대통령에 대한 탄핵심판에서 재연되었다. 저자가 미국 헌법의 ‘대통령의 탄핵사유’ 중 ‘중대한 법위반’에 관하여 미국 헌법과 영국 관습헌법에서 논의되었던 관련 논문과 문헌을 분석하여 2016년 12월 학술지에 기고한 “대통령의 탄핵사유, ‘중대한 법위반’”의 논문을 추가하였다.
끝으로 2017년 5월에 출범한 문재인 정부가의 1호 공약이었던 “공공부문의 비정규 근로자의 정규직 전환계획”(소위 ‘비정규직 제로화 정책’)의 위헌성에 관하여 행정소송과 헌법소원심판의 관련 법적 쟁점을 분석하여 2017년 11월 13일에 당시 여당 의원의 요청으로 해당 논문을 추가한다. 이는 입법을 대체한 구속적 행정규칙에 의해서 법치주의원칙을 무시하는 조치로서 위헌의 개연성이 매우 높았다.

목차

제1장 중앙집중 정치문화의 헌법개혁
Ⅰ. 서론 1
Ⅱ. ‘제왕적’ 대통령 및 ‘거수기’ 의회 8
1. 정치와 법치의 갈등 9
2. 법문화로서 법치의 진화 11
3. 제왕적 대통령제의 문제 14
4. 소결: 대통령의 재신임과 국회 권한의 조정 18
Ⅲ. 지방분권화와 행정체제개편의 제도화 21
1. 중앙집중 정치문화와 지방분권화 21
2. 지방행정체제의 개편의 의의 23
3. 지방행정체제 개편방안 논의 24
4. 소결: ‘분권’과 ‘자치’의 행정개편 27
Ⅳ. 정치발전과 정당민주주의 30
1. 한국 정당체제의 낮은 제도화 30
2. 정당의 정치적 책임과 헌법적 근거 34
3. 당내민주주의의 문제점과 개선방안 36
4. 소결 42
Ⅴ. 결론 44

제2장 정치양극화와 의회제도의 개혁 53
Ⅰ. 한국의 정치 양극화 53
Ⅱ. 미국의 정치 양극화와 헌법 이슈 58
1. 미국의 정치 양극화의 의의 58
2. 정치 양극화와 의회 권력의 상호관계 61
3. 정치 양극화의 유형 65
Ⅲ. 의회의 대표성 상실과 정당의 정치적 역기능 69
1. 정치 양극화와 의회의 대표성 상실 69
2. 정당의 양극화와 정치적 역기능 73
3. 의회 및 정당의 정치적 대표성 회복 77
Ⅳ. 결론 80
1. 미국 정치양극화의 시사점 80
2. 한국의 선거⦁의회⦁정당의 개혁 83

제3장 헌법의 시장경제와 경제민주주의 102
Ⅰ. 서론 102
1. 경제민주주의 이론적 논의 102
2. 경제질서로서 민주주의 의미 103
Ⅱ. 경제질서의 토대로서 경제헌법 105
1. 시장경제질서의 법적 토대 105
2. 경제질서의 헌법화(Constitutionalization) 107
3. 경제헌법의 개념과 체계 108
Ⅲ. 헌법상 경제민주주의 내용 110
1. 경제민주주의의 논의 배경 110
2. 경제민주주의의 이념적 연혁 115
3. 경제민주주의의 외국헌법 연혁 118
4. 헌법의 경제민주화의 의의 120
Ⅳ. 헌법상 경제민주주의의 적용 123
1. 1997년 이후 글로벌 시장경제이행 123
2. 경제행위와 사적 자치 125
2. 경제과정의 생산권한 127
3. 경제규제 권한의 배분과 조정 129
Ⅴ. 경제민주화 시행의 한계 132
1. 경제민주주의의 적용영역 132
2. 경제민주주의 시행에 따른 사법심사기준 133
Ⅵ. 결론 141

제4장 헌법상 입법재량권의 의의와 한계 148
Ⅰ. 서론 148
Ⅱ. 입법재량권의 헌법적 의의 150
1. 입법재량권의 개념과 근거 150
2. 입법재량권의 유형화 152
Ⅲ. 입법사실론 159
1. 입법사실의 의의 159
2. 입법사실의 유형 161
3. 입법사실의 내용 163
4. 입법목적의 사실 168
5. 입법수단의 사실 169
Ⅳ. 평등권의 검토 169
1. 평등의 의의 169
2. 평등권의 유형 170
3. 소결 173

제5장 헌법사실론과 노동법의 헌법해석 187
Ⅰ. 서론 187
Ⅱ. 헌법사실의 의의와 유형 190
1. 헌법사실의 의의 190
2. 헌법사실의 세 가지 유형 191
Ⅲ. ‘복수노조’ 시행과 헌법사실 198
Ⅳ. 노조전임자 임금지급금지와 헌법사실 201
1. 입법취지 201
2. 노조전임자의 종류와 노조전임자의 실태 202
3. 제도시행에 따른 노동조합의 변화 205
Ⅴ. 비정규직 처우입법과 헌법사실 207
1. 비정규직 노동의 개념 207
2. 비정규직노동의 발생원인 209
3. 비정규직 근로자의 유형과 현황 211
4. 비정규직 차별금지의 판례 213
5. 비정규직 차별의 헌법적 사실 216
Ⅵ. 헌법상 단체행동과 헌법사실 218
1. 헌법규범으로서 노동3권의 의의 218
2. 단체행동권의 법적 성질 220
3. 노조의 단체행동과 업무방해죄의 관계 222
Ⅶ. 결 론 223

제6장 대통령제와 의원내각제의 헌법개정 228
Ⅰ. 서론 228
Ⅱ. 비교헌법의 대통령제 v. 의원내각제의 실제 235
1. 정부형태의 선택과 변경 235
2. 정부형태 지표의 권력분립과 민주정치(합의 v 다수결주의) 235
Ⅲ. 대통령제의 공공선택 분석 236
1. 대통령제의 개념과 문제점 240
2. 대통령과 의회 및 정당 간의 영합(zero-sum) 게임 248
3. 대통령 및 국회의원 간의 대리인문제 251
4. 대통령제에서 의회와 정당의 대리비용 256
5. 소결 259
Ⅳ. 의원내각제의 공공선택 분석 262
1. 의원내각제의 개념 262
2. 의원내각제의 정치적 징표 263
3. 행정부(내각)와 의회 간의 충돌 267
4. 소결 271
Ⅴ. 결론 273
1. 정부형태의 헌법개정 필요성 273
2. 순수한 대통령제의 헌법개정방안 274
3. 의원내각제의 헌법개정방안 276
4. 결어-대의민주제의 공공선택 277

제7장 ‘치유형’ 사법의 재판제도 개혁방안 292
Ⅰ. 현대 재판의 치유법리(therapeutic jurisprudence) 292
Ⅱ. 국제지표에 비춰본 한국 사법제도의 평가 294
1. 선진사법제도의 의의 294
2. 사법제도의 국제비교지표 296
Ⅲ. 조정제도와 사법효율성의 관계 302
1. 사법조정의 의의 302
2. 사법조정의 모델 303
3. 사법조정과정 306
Ⅳ. 한국 사법제도의 현황과 과제 309
1. 한국의 재판과 법문화의 갈등 309
2. 민사소송의 통계 추이 312
3. 최근 법률시장의 변화 315
4. 현행 법원의 민사조정 운영의 현황 319
5. 법원연계형 민사조정의 평가 327
Ⅴ. 결론 : 소액심판조정 활성화 및 법교육 개선 328
1. 소액심판 강제조정의 활성화 328
2. 조정인력(Pool) 확보와 Legal Clinic 교육 개선 329

제8장 기업의 법적 본질과 사회적 책임 338
Ⅰ. 서론 338
Ⅱ. 기업의 본질과 기본권보호의 헌법적 의의 339
1. 기업의 본질과 기본권보호의 근거 339
2. 기업의 사회적 책임과 인권보호의 구별 347
Ⅲ. 기업의 인권보호의 헌법적 효력범위 349
1. 기본권의 제3자 효력의 문제 349
2. 기본권의 대국가적 효력 350
3. 기본권의 제3자 효력의 배경 352
4. 기본권 제3자 효력의 구체화방안 354
5. 사인 간의 기본권 효력에 관한 학설 355
6. 사견 367
Ⅳ. 기업의 사회적 책임과 기본권보호범위 370
1. 기업의 기본권보호의 헌법적 근거 370
2. 기업의 기본권보호의 성립요건 371
3. 기업의 기본권보호의 적용범위 373
Ⅴ. 결론 378

제9장 종교단체 정치참여와 정교분리원칙 382
Ⅰ. 서론 382
Ⅱ. 미국 연방헌법 종교조항의 판례법 383
1. 연방헌법의 종교조항의 논쟁 383
2. 헌법상 정교분리원칙의 판례법 387
Ⅲ. 미국에서 정치와 종교의 관계 393
1. 복음주의 운동과 법률 세속주의 393
2. 미국 정치의 보수적인 정치집단 395
3. 존슨 수정조항(정교분리원칙)의 폐지 논의 398
Ⅳ. 미국 정치양극화와 보수 종교단체 402
1. 정치 양극화의 의의 402
2. 정치 양극화와 의회의 관계 406
3. 정치 양극화의 유형 410
Ⅴ. 결론 414
1. 미국의 정교분리원칙의 진화 414
2. 한국에서 종교단체의 정치행위 416

제10장 국가채무의 통제와 재정준칙 426
Ⅰ. 서론 426
Ⅱ. 국가 채무의 헌법적 의의 428
1. 국가 채무와 재정건전성 428
2. 재정수지와 국가채무의 현황 431
3. 국가채무의 유형과 법적 근거 434
4. 소결 439
Ⅲ. 국가채무의 발생원인과 재정준칙 440
1. 공공부채 발생원인 440
2. 재정준칙의 의의와 필요성 443
3. 재정준칙의 유형과 헌법규범화 444
4. 재정준칙 법제화 및 운용의 문제점 454
Ⅳ. 결론 458

제11장 중국 고고도 비행선 격추의 해법 463
Ⅰ. 서론 463
1. 고도 비행선의 목적과 작동 방식 466
Ⅱ. 중국 비행선 사건의 사실관계와 선례 469
1. 사실관계 469
2. 비행선의 역사적 선례 470
Ⅲ. 고도 비행선의 격추와 준거법의 적용 472
1. 비행선의 비행 공역과 우주조약의 관계 472
2. 중국 스파이 풍선의 법적 평가 473
3. 국내법의 해법 475
4. 국제법의 해법 479
Ⅳ. 결론: 북한 무인기 침투의 대응 489

제12장 대통령 탄핵: ‘중대한’ 법위반? 492
Ⅰ. 서론 492
Ⅱ. 미국 헌법의 탄핵대상 497
Ⅲ. 대통령의 탄핵사유의 유형과 실제 501
1. 형법의 범죄행위 502
2. 탄핵사유의 유형화 504
3. 탄핵 사정범위의 위법행위 504
4. 대통령 탄핵의 실제 512
5. 소결 520
Ⅳ. 결론 : 파면사유의 ‘중대한’ 법위반 522
1. 미국 헌법해석의 시사점 523
2. 헌법재판소의 탄핵심판인용 516

제13장 자율차량의 안전과 윤리 및 법적 책임 532
Ⅰ. 서론 532
1. 자율차량의 사회적 배경 532
Ⅱ. 자율차량의 유형과 기술발전 534
1. 자율차량의 유형 534
2. 자율차량의 기술발전 537
Ⅲ. 자율차량 기술의 안전성 및 윤리문제 539
1. 자율차량 기술의 안전성 539
2. 자율차량의 안전성 541
Ⅳ. 자율차량의 사고의 법적 책임 557
1. 자율차량의 관련 법문제 557
2. 자율차량 사고의 법적 책임분배 563
Ⅴ. 결론 570
1. 자율차량의 안전성 및 윤리책임 570
2. 불법행위 책임 571
3. 제조물 책임 571
4. 대리인책임 572

제14장 인공지능과 법원의 분쟁해결(영미법의 사례) 582
Ⅰ. 서론 582
Ⅱ. 인공지능과 사법제도 587
1. 인공지능의 사법제도에 대한 영향 587
2. 알고리즘의 헌법문제 590
3. 인공지능과 형사사법제도의 개선 594
Ⅲ. 인공지능과 법관의 판결 600
1. 인공지능 판결의 의의 600
2. 온라인 소송 및 재판 공동 로봇(Co-bot) 609
3. 인간 법관과 인공지능 판결의 차이 616
4. 알고리즘 판결의 문제 620
5. 소결 623
Ⅳ. 결론 628

제15장 정규직전환 가이드라인의 행정계획의 법적 검토 638
제1절 ‘정규직 전환계획’의 행정소송 638
Ⅰ. 서론 638
1. 공공부문 정규직 전환의 배경 638
2. ‘정규직 전환 추진계획’의 법적 의의 640
3. 공공부문 정규직 전환 대상기관 641
4. 정규직 전환기준 643
5. 전환대상 결정방법 및 전환방식 646
6. 채용방식 및 임금체계 647
7. 전환 시기 648
8. 무기계약직 등 차별해소 및 처우개선 648
9. ‘정규직전환 가이드라인’의 법적 성질 649
Ⅱ. ‘정규직 전환계획’ 행정계획의 처분성 652
1. 행정계획의 법적 성질 653
2. 행정청의 행위 655
3. 공권력 행위 657
4. 구체적 집행행위 658
5. 구속적 행정계획(법률대위적 행정규칙)의 법적 효력 659
6. 구속적 행정계획(행정규칙)의 법적 성질 663
7. 행정계획의 절차 664
Ⅲ. ‘가이드라인’에 대한 항고소송의 대상 666
1. 공공부문 정규직 전환추진의 조사 및 시행 경과 666
2. 항고소송의 대상성 672
3. 원고적격 673
4. 소의 이익 681
Ⅳ. 결론 682

제2절 정규직 전환계획의 헌법소원심판 684
I. 서론 684
1. “근로자 정규직 전환 가이드라인”의 의의 684
2. 헌법적 문제의 제기 687
II. 가이드라인에 대한 헌법소원심판청구 694
1. 외주업체 비상대책협의회(비대협)의 의견 694
2. 헌법소원심판청구의 대상 696
3. 보충성의 원칙 713
4. 청구기간 723
5. 청구능력 725
6. 기본권침해의 요건(청구인 적격) 726
7. 권리보호이익 729
8. 소결 729
III. 결론 730
1. 행정소송법의 항고소송 730
2. 헌법소원심판의 가능성 732

인물정보

저자(글) 정영화

정영화, Jung Young Hoa
서울대학교 법과대학, 동 대학원 법학석사∙법학박사/ 미국 Northwestern Univ. Law School 졸업
전북대학교 법학전문대학원 교수 정년퇴직, 홍익대학교 법대 외래교수 역임
한국은행 초빙 교수(2001∼2002) 미국 Northwestern Law School Visiting Scholar / Wisconsin Law School Visiting Professor 역임/ 미국 아시아법문화센터(Boston, Visiting Fellow)

주요 저서: 헌법학(2021, 2023, 2024), 법문화학(2024), 산업정책 혁신(2024), The Responsive Judge (공저, 2018, Springer), 헌법사회학(2015, 2023, 2024) 등 200 편 논문. 미국 Law and Society Association 정회원(2000∼ 현재),

저자(글) 정우준