헌법학(개정판)

정영화 지음

이스트그룹 2024년 03월 19일 출간

작품소개

책소개

2024년 개정증보판에는 다음의 내용을 담았다. 한국 정치도 급격한 인구 감소와 극심한 양극화를 초래하고 있는 현실은 그릇된 정치가 살인을 범하는 것이나 마찬가지이다. 따라서 올바른 정치란 사람이 통치하는 것이 아니라 법이 지배하는 법치를 의미한다. 그러나 한국의 정치는 현실 커뮤니티에서 살아가는 우리의 생활 현장을 조사하고 관행을 관찰하며 설명을 들어야 할 것이다. 이러한 점에서 한국의 헌법 현실은 가상의 '원초적인 입장'의 추론에서 벗어나야 한다. 이러한 법인류학 및 법사회학적 사고의 요소들이 다시 부활하고 있음을 인식하는 것이 중요하다. 요컨대, 해방 후 70년이 경과한 한국의 정치문화와 헌법현실이 오랜 질곡을 극복하지 못한 가장 큰 원인은 정치집단의 무염치 내지 탐욕에서 찾을 수 있다. 때문에 저자는 급격한 ‘문화의 전환’에 처하여 한국 정치의 고질적인 제왕적 대통령제를 의원내각제로 헌법 개정안을 제시하였다. 이는 공론장과 생활세계를 관찰하고 보편적인 법치주의의 헌법해석을 담고 있다. 개정판에는 ① 2023년까지 헌법재판소의 판례, ② 2023년 미국 Alabama 주 대법원의 냉동배아(IVF) 판례, ③ 2024년 총선거의 함의, ④ 검찰권을 수정하였다.

목차

제1부 헌법 총론 1
제1장 헌법의 기초이론 1
§Ⅰ. 국가와 헌법 1
Ⅰ. 국가의 본질 1
1. 정치사회학의 국가이론 1
2. 법학의 국가이론 2
Ⅱ. 국가의 구성요소 2
1. 영토 3
2. 국민 3
3. 주권(통치권) 3
Ⅲ. 국가의 형태 3
1. 공화국과 군주국 4
2. 입헌국가와 전제국가 4
3. 단일국가과 연방국가 4
Ⅳ. 헌법의 의의 4
1. 형식적인 헌법과 실질적인 헌법 4
2. 근대 헌법과 현대 헌법 5
Ⅴ. 입헌주의(Constitutionalism) 6
1. 고전적인 입헌주의 6
2. 근대 헌법의 입헌주의 6
3. 현대 헌법의 입헌주의 7
Ⅵ. 헌법의 분류 8
1. 자본주의 헌법•사회주의 헌법 9
2. 성문헌법•불문헌법 9
3. 경성헌법(硬性憲法)•연성헌법(軟性憲法) 9
4. 흠정헌법•민정헌법•협약헌법•국약헌법 9
5. 규범적 헌법•명목적 헌법 10
Ⅶ. 헌법의 특성 10
1. 규범으로서 헌법 10
2. 사실로서의 헌법 11
§Ⅱ. 헌법의 법원(法源) 13
Ⅰ. 의의 13
Ⅱ. 성문법원 13
1. 조약 13
2. 법률 13
3. 관습법 14
Ⅲ. 불문헌법(不文法源) 16
1. 판례헌법 17
2. 헌법관습 17
Ⅳ. 일반적인 법원칙(條理) 21
1. 신의성실원칙 21
2. 권리남용금지원칙 22
3. 비례원칙 22
4. 신뢰보호원칙 23
§Ⅲ. 헌법해석 26
Ⅰ. 의의 26
Ⅱ. 헌법해석의 방법 28
1. 헌법 해석방법의 특성 28
2. 헌법 해석의 유동성 29
3. 헌법 목적해석 34
Ⅲ. 헌법재판소의 판례 동향 35
1. 헌법재판관의 정치적 영향 36
2. 헌법재판의 동향 36
§Ⅳ 헌법제정과 헌법개정 39
Ⅰ. 헌법제정 39
1. 헌법제정의 개념 39
2. 헌법 제정권력의 의미 39
3. 헌법 제정권력의 주체 39
4. 헌법 제정권력의 한계 39
5. 소결: 한국 헌법의 실제 40
Ⅱ. 헌법 개정 40
1. 헌법 개정의 의의 40
2. 헌법 개정과 구별되는 개념 40
3. 헌법 개정의 형식 41
4. 헌법 개정절차 41
5. 헌법 개정의 한계 42
Ⅲ. 헌법보장 42
1. 헌법보장의 의의 42
2. 헌법내적 보장 43
3. 헌법 외적 보장(저항권 행사) 45
Ⅳ. 헌법 변천 47
1. 헌법 변천의 의의 47
2. 헌법 변천의 요건과 한계 47
Ⅴ. 헌법위기와 헌법부패 48
1. 헌법위기 48
2. 헌법부패 50
§Ⅴ. 한국 헌법의 구성요소 52
Ⅰ. 국민 52
1. 국적 52
2. 국민의 요건 53
3. 재외국민 56
Ⅱ. 영토 57
1. 영역의 의의 57
2. 영토 58
3. 영해 및 접속수역 58
4. 영공 59
5. 영토조항 62
6. 북한지역에의 헌법적용 64
Ⅲ. 헌법목적의 평화통일 67
1. 헌법적 의의 67
2. 평화통일정책의 헌법적 평가 68
3. 평화통일 및 영토조항의 관계 68
Ⅳ. 헌법기본원리 72
1. 헌법기본원리의 의의 72
2. 헌법전문 72
3. 헌법본문 73
Ⅴ. 국민주권주의 73
1. 주권의 의미 73
2. 국민주권의 본질 75
3. 주권자로서 국민의 범위 76
Ⅵ. 민주주의원리 77
1. 헌법적 의의 77
2. 민주주의와 국민주권원리 80
3. 입헌민주주의와 다수지배 민주주의 81
4. 민주주의의 법적 효력 83
5. 자유민주주의의 한계 84
Ⅶ. 법치주의원리 84
1. 헌법적 의의 84
2. 법치주의의 요소 86
3. 법치주의의 내용 86
4. 법치주의의 예외와 위헌심사 87
5. 새로운 법치주의의 요소 89
Ⅷ. 문화국가원리 91
1. 문화국가의 개념 91
2. 법적 성질 91
3. 문화국가의 내용 92
4. 헌법의 문화국가원리의 구현 93
Ⅸ. 사회국가원리 93
1. 헌법적 의의 93
2. 법적 성질 94
3. 내용 95
4. 결론 97
Ⅹ. 국제평화주의 99
1. 헌법적 의의 99
2. 내•외국인의 동등처우 99
3. 조약의 국내법에로 편입 100
4. 조약의 국내법적 요건 101
5. 조약의 위헌심사 102
Ⅺ 시장경제원리 103
1. 헌법과 시장경제원리 103
2. 헌법상 시장경제의 보호범위 105
3. 정부의 시장개입의 범위와 한계 111
4. 결론 117

제2부 기본권 120
제1장 기본권 총론 120
§Ⅰ. 기본권 일반원리 120
Ⅰ. 기본권의 의의 120
1. 인권의 진화 120
2. 기본권의 의미 121
Ⅱ. 기본권의 법적 특성 123
1. 기본권의 헌법적 기초 123
2. 기본권의 법적 성질 124
3. 제도적 보장 126
Ⅲ. 기본권의 주체 127
1. 국민 127
2. 외국인 131
3. 법인(단체, 기업) 134
4. 특별법률관계 140
Ⅳ. 기본권의 분류와 유형 148
1. 기본권의 분류 148
2. 기본권의 유형 149
Ⅴ. 기본권의 효력 156
1. 의의 156
2. 기본권의 대국가적 효력 156
3. 기본권의 대사인적 효력 157
4. 미국의 사적 정부이론(private government theory) 166
5. 결론 167
Ⅵ. 기본권 해석 168
1. 의의 168
2. 기본권 해석절차 169
3. 기본권의 보호범위 170
4. 기본권 보호의무 170
5. 기본권의 경합 175
6. 기본권의 충돌 177
Ⅶ. 기본권 제한의 정당화 사유 179
1. 기본권 제한의 의의 179
2. 기본권 제한의 형식(형식적 정당화 사유) 180
3. 기본권 제한의 목적(실질적 정당화 사유) 185
4. 기본권 침해의 심사기준(비례원칙 또는 과잉금지원칙) 187
5. 기본권 본질적 내용의 침해금지 189
6. 기본권의 침해와 권리구제 190
7. 기본권침해의 위헌심사기준 191

제2장 포괄적인 인권 194
§Ⅰ. 인간의 존엄과 가치 194
Ⅰ. 헌법적 의의 194
1. 헌법규정의 취지 194
2. 인간존엄성의 개념 195
Ⅱ. 인간존엄권의 법적 성질 195
1. 헌법의 근본원리 195
2. ‘포괄적 인권’으로서 ‘인간의 존엄과 가치’ 196
3. 인간존엄권과 ‘열거하지 아니한 권리와 자유’ 196
Ⅲ. 인간존엄과 가치의 주체 197
1. 헌법적 의의 197
2. 배아 198
3. 태아 201
4. 사자(死者) 204
Ⅳ. 인간존엄권의 법적 성질 207
1. 새로운 인권의 헌법적 근거 208
2. 헌법과 법령의 해석 지침 208
3. 포괄적인 기본권 208
Ⅴ. 인간존엄권의 보호범위 209
1. 인간의 본질적 가치 209
2. 인간의 자율권 211
3. ‘공동체의 기본가치’ 213
Ⅵ. 인간존엄권의 효력과 제한 216
1. 효력 216
2. 인간존엄권의 제한과 정당화 사유 217
Ⅶ. 결론 227
§Ⅱ. 생명권 228
Ⅰ. 헌법적 근거 228
Ⅱ. 법적 성질 228
Ⅲ. 생명권의 주체 228
1. 생명의 기산점 229
2. 생명의 종기 229
Ⅳ. 생명권의 제한과 정당화 사유 230
1. 낙태 230
2. 안락사(생명연장 장치중단) 231
3. 사형제도(잔혹한 형벌) 233
§Ⅲ. 행복추구권 235
Ⅰ. 헌법적 의의 235
Ⅱ. 주체와 법적 성질 235
1. 주체 235
2. 법적 성질 235
Ⅲ. 행복추구권과 개별적인 기본권과의 관계 237
Ⅳ. 행복추구권의 보호범위 237
1. ‘생성중의 인권’ 238
2. 자기결정권 239
3. 일반적 행동의 자유권 242
4. 일반적 인격권 242
5. 행복추구권의 보호법익 243
Ⅴ. 행복추구권의 효력 245
Ⅵ. 행복추구권의 한계 246
§Ⅳ 평등권 247
Ⅰ. 평등의 의의 247
1. 평등사상의 진화 247
2. 평등의 의미 247
Ⅱ. 평등의 개념 249
1. 형식적 평등과 실질적 평등 249
2. 상대적 평등과 절대적 평등 250
Ⅲ. 법 앞의 평등의 규범구조 251
1. 평등원칙의 규범적 의미 251
2. 평등원칙의 내용 252
3. 평등원칙의 보호범위 252
Ⅳ. 평등권의 위헌심사기준 253
1. 학설 254
2. 평등권의 유형과 침해 254
3. 적극적 조치 256
4. 불합리한 차별의 심사기준 256
5. 소결-미국 연방대법원의 3단계 심사기준 262
Ⅴ. 개별적 차별금지사유 263
1. 성차별 263
2. 종교(신조 포함) 265
3. 사회적 신분 266
4. 의원정수 불균형의 위헌성 267
Ⅵ. 평등권의 효력 269
1. 국가적 효력 269
2. 사인간의 효력 269
3. 특수계급제도의 부인 271
Ⅶ. 평등권의 제한 271
1. 헌법상의 예외 271
2. 공무원에 대한 제한 271
3. 법률상의 제한 271

제 3장 자유권의 총론 273
§Ⅰ. 신체의 안전과 자유 273
Ⅰ. 신체의 자유의 의의 273
1. 신체의 자유의 규범체계 273
2. 신체의 자유의 보호범위 274
Ⅱ. 신체 자유의 실체적 보장 275
1. 죄형법정주의 275
2. 일사부재리의 원칙(이중처벌금지원칙) 277
3. 친족의 행위로 인한 불이익 처우(연좌제)의 금지 278
Ⅲ. 신체의 자유의 절차적인 보장 278
1. 적법절차원칙 278
2. 영장주의 282
3. 구속이유의 고지(miranda rule) 287
4. 체포구속적부심사 288
5. 자백의 강요로부터 자유 288
6. 자백의 증거능력의 제한 291
Ⅳ. 형사재판의 방어권보호 293
1. 변호인의 조력을 받을 권리 293
2. 변호인의 선임권 293
3. 변호인접견교통권 294
Ⅴ. 수사절차상 피의자의 권리 298
1. 영장주의 298
2. 불법체포로부터 자유와 예외 299
3. 불법 압수⋅수색으로부터 자유 300
4. 불법 구금(억류)로부터 자유 301
Ⅵ. 형사재판절차의 피고인의 권리 302
1. 공평한 법원의 공정하고 신속한 재판을 받을 권리 302
2. 반대심문권 및 증인소환권 303
3. 변호인 조력･선임⋅접견교통권(변호인 조력권 참조) 304
4. 자신의 불리한 증언거부권⋅자백(자백의 강요로부터 자유) 304
5. 소급입법금지⋅일사부재리원칙(일사부재리원칙) 304
6. 잔혹한 형벌의 금지 304
Ⅶ. 신체의 자유의 효력과 한계 305
(이하 계속)

출판사 서평

이 책은 한국의 헌법 판례 및 행정법의 주요 판례를 2023년까지 분석하고 있다. 특히, 일본 최고재판소와 미국 연방대법원, 독일 연방헌법재판소의 주요 판례, 영국과 프랑스의 주요 판례를 분석하고 있다.
1. 헌법총론에서 헌법해석에 관하여 미국 연방대법원의 법형식주의와 법현실주의의 학설의 변천을 통해서 헌법목적해석의 방법을 정리하면서, 한국의 헌법해석에서 헌법목적의 해석방법의 중요성을 강조하고 있다.
2. 기본권 장에서 기본권의 해석방법을 상세하게 설명하고, 특히 인간존엄의 헌법해석에 대하여 세계 30개 국가의 판례를 정리하여 인권존엄권의 내용을 요약하고 있다. 기본권의 유형이 직접 재판청구권이 가능한지 여부는 개별적인 해석에 따라서 결정될 수 있다는 점을 상세하게 서술한다. 인공지능과 정보자본주의 사회의 등장으로 기본권이 직면한 위협하거나 공권력을 대체하는 초국적 기업들에 의한 기본권의 효력에 대한 새로운 논의를 상세하게 다루고 있다. 또한 토지공개념의 새로운 논의에 공용수용의 법리에 많은 시사점을 제공하는 미국 연방헌법 제5조(Public Takings)의 지난 100여년 이상의 판례법의 변화가 시사하는 점을 정리하고 있다.
3. 한국의 대통령제 정부형태가 고질적인 법문화를 시정할 수 있는 의원내각제와 양원제 의회제도의 헌법개정을 위해서 공공선택론에 기초하여 상세한 분석을 하고 있다. 예컨대 역대 대통령선거와 총선거의 투표 통계에서 나타난 정치양극화의 폐단을 시정할 수 있는 방안으로서 주권자가 정치장에 직접 개입하여 정쟁을 결정하는 방식이 21세기 한국의 정치문화를 개선하는 것이 타당할 것이라고 본다.

인물정보

저자(글) 정영화

서울대 법대 졸업, 동 대학원 법학박사 그리고 미국 노스웨스턴 법과 대학원 졸업
미국 노스웨스턴 Law School Visiting Scholar,
Wisconsin State University Law School Visiting Professor
국립 전북대학교 법학전문대학원 교수 정년퇴직, 홍익대학교 법과대학 초빙교수 역임
미국 Law and Society Association Membership
Asia Law Culture Institute Founder
AI and Robot Law Institute Founder