헌법강의

김하열 지음

박영사 2024년 03월 31일 출간 종이책 : 2024년 01월 30일 출간

작품소개

책소개

제6판에서는 최근까지의 새로운 판례들을 정리, 설명하였고, 부분적으로 내용을 보완하고 서술을 가다듬었다. 보충자료를 추가하였고, 최근의 법령 개정을 반영하였다.

목차

제1편

헌법의 일반이론
제1장 헌법의 기초
1. 국가의 이해 3
가. 국가의 개념, 목적, 법적 형태 3
나. 국가와 사회 4
2. 헌법의 개념과 기능 5
가. 헌법의 개념 5
나. 헌법의 기능 7
3. 헌법의 분류 8
가. 성문헌법, 불문헌법: 헌법의 법원(法源) 8
〈판례〉 관습헌법 11
나. 경성헌법, 연성헌법 16
4. 헌법의 규범적 특성 16
가. 최고규범성 16
나. 개방성ㆍ추상성 17
다. 정치성 18
5. 헌법의 역사 19
가. 입헌주의의 연원과 발전 19
나. 한국헌법의 역사 19
6. 헌법의 해석(解釋) 25
가. 필요성 25
나. 헌법해석의 주체: 모든 국가기관 26
다. 헌법해석의 방법 26
〈판례〉 합헌적 법률해석의 의미와 필요성 32
〈판례〉 합헌적 법률해석의 한계: 양벌규정 사건 33
7. 헌법의 개정 34
가. 헌법제정과 헌법제정권력 34
나. 헌법 개정(改正)의 의의 36
다. 헌법개정의 방법과 절차 37
라. 헌법개정의 한계 38
〈판례〉 헌법조항에 대한 위헌심사의 가부 40
마. 헌법 제128조 제2항의 해석 41
8. 헌법의 적용범위 42
가. 인적 적용범위 42
나. 공간적 적용범위 43
〈판례〉 북한주민의 국민으로서의 지위 45
〈판례〉 북한의 이중적 지위 46
9. 헌법의 보호 46
가. 개념 46
나. 헌법의 규범력 관철 47
다. 헌법적대적 세력과의 투쟁 47
〈판례〉 저항권의 재판규범성 49
라. 국가긴급사태의 극복 50
제2장 헌법의 기본원리
제1절 헌법의 기본원리와 헌법 전문(前文) 51
1. 헌법의 기본원리의 의의 51
2. 헌법 전문(前文) 51
제2절 민주주의원리 52
1. 개념과 기능 52
가. 헌법규정 52
나. 개념과 기능 52
다. (자유)민주적 기본질서 53
[보론] 민주주의 정치이념과 헌법원리 54
[보충자료] 제헌헌법의 민주주의 적용범위 57
2. 민주주의의 실현원리와 제도 57
가. 국민주권의 원리 57
[보충자료] 국민(Nation)주권론과 인민(Peuple)주권론 59
나. 대의제 60
〈판례〉 국민투표의 허용 요건 65
〈판례〉 지방자치에서 직접민주제의 예외적 허용 65
[보론] 대의제와 신임투표에 관한 다른 생각 66
다. 국민의 정치참여 67
라. 다원주의로서의 민주주의 68
마. 다수결원리와 소수자의 보호 70
3. 선거제도 71
가. 선거의 의의 71
나. 선거권과 피선거권 71
다. 선거의 기본원칙 72
〈판례〉 평등선거원칙의 의미 75
〈판례〉 국회의원 지역선거구 인구편차의 한계 75
〈판례〉 게리맨더링의 위헌성 76
〈판례〉 직접선거의 원칙의 의미 77
라. 대표제와 선거구제 79
마. 선거운동과 선거공영제 82
〈판례〉 선거공영제의 의의와 한계 86
바. 선거쟁송 88
4. 정당제도 88
가. 정당제도의 기원과 발전 88
나. 정당의 개념과 과제 89
〈판례〉 정당의 개념 91
[보충자료] 독일 정당법상 정당의 개념 92
〈판례〉 정당에 대한 절차적ㆍ형식적 규율의 한계(허가제의 금지) 94
〈판례〉 등록취소된 정당의 지위, 정당등록제의 의의 94
다. 정당의 헌법상 지위(법적 성격) 95
〈판례〉 정당의 지위: 자유의 지위와 공공의 지위 96
[보충자료] 미국의 예비선거(primary) 제도 98
라. 정당설립의 자유와 복수정당제 99
〈판례〉 등록취소조항의 위헌성 102
〈판례〉 전국정당조항과 정당의 자유 103
마. 정당국가와 대의제 104
〈판례〉 비례대표국회의원의 지위와 당적 변경 106
〈판례〉 자유위임과 정당기속의 관계 107
바. 정당의 재정 107
〈판례〉 단체 관련 자금의 정치자금 기부 금지 110
[보충자료] 미국의 좌절된 정치자금 규제 111
사. 정당의 해산 112
제3절 법치주의원리 114
1. 개념과 요소 114
가. 법의 형식 114
나. 법제정의 주체: 법과 민주주의, 법과 정치 115
다. 법의 수규자: 권력제한 116
라. 올바른 법: 실질적 법치국가, 입헌주의 117
[보충자료] 법치주의 사상의 발달 117
[보충자료] 웅거(Unger)의 법치주의 비판 118
2. 법치주의를 구현하는 원리ㆍ제도 119
가. 권력분립원칙 119
나. 법률유보와 의회유보 119
〈판례〉 의회유보원칙 122
다. 명확성원칙 124
[보충자료] 명확성원칙과 포괄위임금지원칙에 대한 헌법재판소의 판단 사례 126
라. 신뢰보호원칙 128
〈판례〉 신뢰보호원칙의 의의, 헌법적 근거, 심사방법 130
〈판례〉 신뢰보호원칙의 판단례 133
마. 비례성원칙 138
바. 사법적 권리구제 140
제4절 사회국가(社會國家)원리 141
1. 개념과 헌법적 근거 141
가. 개념 141
나. 사회국가의 성립배경 142
[보충자료] 에스핑-앤더슨(Esping-Anderson)의 복지국가 분류(1990) 143
다. 헌법적 근거 143
〈판례〉 사회국가원리의 의의와 헌법적 근거 143
2. 사회국가의 내용과 구현 144
가. 내용: 사회 정의, 사회 안전, 사회 통합 144
나. 사회국가 실현의 원리와 방법 145
3. 사회국가의 한계 147
가. 법치국가적 한계와 이른바 보충성원리 147
나. 평등과의 관계 148
다. 재정적ㆍ경제적 한계 148
제5절 국제평화주의 149
1. 의의 149
2. 내용 150
가. 침략전쟁의 부인 150
나. 국제법의 국내법적 효력 151
〈판례〉 조약의 국내법적 효력과 규범통제 154
〈판례〉 조례의 GATT 위반성을 인정한 사례 154
다. 외국인의 법적 지위 보장 156
라. 평화적 통일지향 156
제3장 헌법의 기본제도와 경제질서
1. 지방자치제도 158
가. 지방자치의 개념과 기능 158
나. 헌법에 의한 지방자치제도의 보장 159
〈판례〉 지방자치 보장의 정도 160
다. 지방자치단체의 종류, 조직 161
〈판례〉 지방교육자치 162
라. 주민의 권리 162
마. 지방자치단체의 권한(자치고권) 163
〈판례〉 조례에 대한 법률유보원칙의 적용과 그 정도 165
바. 지방자치단체의 사무 166
〈판례〉 지방자치단체의 사무 구분의 방법 및 그 의의 167
사. 지방자치단체에 대한 국가의 관여와 통제 168
2. 공무원제도 170
가. 공직제도의 헌법적 의미 170
나. 공무원의 분류 170
다. 공무원의 헌법상 지위 171
라. 직업공무원제도 172
〈판례〉 공무원의 정치적 중립성 175
마. 공무원관계의 발생과 소멸 177
바. 공무원의 의무와 책임 177
3. 경제질서 178
가. 사회적 시장경제질서 178
나. 헌법 제119조의 내용 179
다. 경제질서와 기본권 182



제2편

국민의 권리와 의무
제1장 기본권 일반이론
제1절 기본권의 개념, 작용과 기능 188
1. 개념 188
가. ‘헌법상’의 권리 188
〈판례〉 평화적 생존권이 기본권인지 여부 190
[보충자료] ‘기본권’이란 용어 192
나. ‘권리’로서의 기본권 192
2. 권리이자 ‘법’으로서의 기본권 193
[보충자료] 헤세(Hesse)의 이중성이론 194
〈판례〉 객관적 질서로서의 기본권 194
3. 인권과 기본권 195
4. 기본권과 제도보장 195
〈판례〉 제도보장 197
5. 기본권의 분류 197
[보충자료] 분류항목으로서 청구권적 기본권의 독자성 200
제2절 기본권의 주체 200
1. 개념 200
2. 자연인 202
가. 국민 202
〈판례〉 배아의 기본권 주체성 인정 여부 203
〈판례〉 사자의 기본권 주체성 인정 여부 204
나. 외국인 204
〈판례〉 외국인의 기본권주체성과 평등권 주장 208
3. 법인 208
가. 성질설 208
나. 성질설에 따른 개별적 고찰 210
[보충자료] 경향기업의 종교의 자유에 관한 미국 연방대법원 판결 213
〈판례〉 법인의 기본권주체성 215
다. 법인 아닌 사단ㆍ재단 216
라. 국가기관, 공공기관 217
〈판례〉 개인의 지위를 겸하는 국가기관의 기본권주체성 217
마. 공법인 218
〈판례〉 국립대학의 기본권주체성 220
〈판례〉 공사혼합기업의 기본권주체성 220
제3절 기본권의 효력 222
1. 대국가적 효력 222
가. 국가기관의 기본권 구속 222
나. 기본권의 대국가적 작용의 양태 225
2. 대사인적(對私人的) 효력: 기본권과 사법(私法)질서 226
가. 문제 상황 226
나. 이론과 실무 228
[보충자료] 연방헌법재판소의 뤼트(Lüth)판결(BVerfGE 7, 198) 229
[보충자료] 연방대법원의 state-action 판례 230
〈판례〉 기본권의 대사인적 효력의 적용방식 231
다. 대사인적 효력의 실현 구조 232
〈판례〉 기본권의 대사인적 효력과 헌법소원의 가능성 234
라. 적용 범위 237
〈판례〉 기본권의 대사인적 효력의 주요 사례 239
3. 기본권 보호의무 244
가. 개념 244
나. 근거 246
[보충자료] 미국 헌법상의 기본권 보호의무 246
다. 적용 범위 247
라. 대사인적 효력과의 연관성 248
마. 기본권 보호의무의 실현구조 249
〈판례〉 기본권 보호의무 주요 사례 251
4. 기본권의 충돌 255
가. 개념 255
나. 넓은 의미의 충돌 256
다. 의의: 사인 간의 기본권 조정 257
라. 기본권 충돌의 해결 257
〈판례〉 기본권충돌의 해결 1 260
〈판례〉 기본권충돌의 해결 2 261
5. 기본권의 경합 262
가. 의의 262
나. 특별 기본권의 우선 적용 262
〈판례〉 행복추구권의 보충성 263
다. 그 밖의 경합관계의 처리 263
〈판례〉 평등권과 다른 기본권의 경합 264
제4절 기본권의 제한 265
1. 기본권 제한의 의의 265
가. 기본권 ‘제한’의 개념, 주체, 헌법적 근거 265
나. 기본권 제한의 양태 266
〈판례〉 기본권 제한의 인정 여부 1 268
〈판례〉 기본권 제한의 인정 여부 2 268
다. 기본권의 ‘제한’과 기본권 ‘형성’ 270
〈판례〉 헌법해석을 통한 보호영역의 획정 271
2. 기본권 제한의 방식 275
가. 헌법직접적 제한(헌법유보) 275
나. 법률에 의한 제한(법률유보): 수권과 한계 277
〈판례〉 헌법유보와 법률유보의 관계 279
3. 기본권 제한의 요건(한계) 280
가. 헌법 제37조 제2항의 적용범위 280
나. 제한의 형식: 법률로써 281
다. 위헌심사기준: 필요성원칙 283
[보충자료] 비례성원칙 개념의 다양한 층위 286
라. 과잉금지원칙(비례성원칙) 286
〈판례〉 과잉금지원칙 287
[보충자료] 카테고리에 따른 전형적 논증 292
마. 위헌심사의 추가적 척도 295
〈판례〉 입법자의 평가ㆍ예측 판단권과 통제밀도 296
바. 본질적 내용 침해금지 298
〈판례〉 생명권과 본질적 내용의 침해 금지 299
제5절 기본권의 침해와 구제 300
1. 입법작용에 의한 기본권 침해와 그 구제 300
2. 행정작용에 의한 기본권 침해와 그 구제 301
3. 사법작용에 의한 기본권 침해와 그 구제 301
4. 사인에 의한 기본권 침해와 그 구제 301
제2장 개별 기본권
제1절 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 303
1. 인격적 존재로서의 인간 303
2. 인간의 존엄과 가치 304
가. 의의 및 법적 성격 304
나. 내용 306
〈판례〉 연명의료중단과 인간의 존엄 309
다. 제한 311
3. 행복추구권 312
가. 의의 및 법적 성격 312
나. 내용 313
〈판례〉 성전환자의 성별정정과 행복추구권 316
〈판례〉 간통죄와 성적 자기결정권 317
〈판례〉 성매수자의 신상공개제도와 일반적 인격권 320
〈판례〉 계약의 자유 322
〈판례〉 좌석안전띠의 착용과 일반적 행동의 자유 323
4. 헌법 제37조 제1항 324
제2절 평등권 325
1. 평등권 서론 325
가. 평등이념의 발전 325
나. 헌법의 평등조항 326
다. 평등권의 법적 성격과 작용 326
라. 평등권의 주체 328
2. 평등의 문제 구조와 특성 328
가. 평등의 규범적 특성: 상대적 관계를 규율하는 규범 328
나. 2단계 심사구조 329
다. 적정한 비교관점의 설정 329
라. 평등 문제의 다양한 면모 331
〈판례〉 타인의 부담 면제를 다투는 평등 주장의 가능성 333
마. 헌법직접적 차별 333
바. 점진적 평등(단계적 평등실현) 333
〈판례〉 단계적 개선에 수반되는 차등 334
사. 적용범위 334
아. 다른 기본권과의 경합 334
3. 평등의 규범적 요구 334
가. 동등처우(차별금지) 요구로서의 평등 334
나. 차등처우 요구로서의 평등 338
4. 법적 평등과 실질적(사실상의) 평등 340
가. 법적 평등과 실질적 평등의 긴장 340
나. 적극적 평등실현조치(affirmative action) 341
[보충자료] 평등조항의 비교(적극적 평등실현조치의 명문화) 346
다. 직접차별과 간접차별 347
〈판례〉 제대군인 가산점제도의 차별유형 348
[보충자료] 캐나다 헌법의 실질적 평등과 간접차별 349
라. 입법에 의한 평등 실현의 중요성 349
5. 평등심사의 기준 350
가. 자의금지원칙과 비례성원칙 350
[보충자료] 독일과 미국의 평등심사기준 352
나. 판례의 심사기준 353
〈판례〉 평등심사기준 355
〈판례〉 성별에 의한 차별과 위헌심사기준 355
제3절 자유권 356
1. 생명권, 신체를 훼손당하지 않을 권리 356
가. 생명권 356
[보충자료] 생명에의 권리와 죽을 권리에 관한 비교법적 고찰 357
〈판례〉 태아의 생명권 359
〈판례〉 사형제의 위헌 여부 363
[보충자료] 의사조력사에 관한 외국의 법제와 판례 365
〈판례〉 임신한 여성의 자기결정권과 태아의 생명 보호 367
나. 신체를 훼손당하지 않을 권리 369
〈판례〉 범죄자의 디엔에이감식시료 채취와 신체불훼손권 371
〈판례〉 성충동 약물치료와 신체불훼손권 371
2. 신체의 자유 372
가. 총설 372
나. 적법절차원칙(due process of law) 376
〈판례〉 강제퇴거대상자에 대한 보호기간의 상한 없는 보호 381
다. 죄형법정주의 382
〈판례〉 죄형법정주의의 명확성원칙 385
〈판례〉 공소시효 정지의 소급과 형벌불소급원칙 390
〈판례〉 전자장치의 소급 부착과 형벌불소급원칙 391
라. 이중처벌금지 393
〈판례〉 형벌 및 보안처분의 병과와 이중처벌금지 394
〈판례〉 형벌 및 과징금의 병과와 이중처벌금지 394
마. 영장주의 395
〈판례〉 동행명령제도와 영장주의 399
〈판례〉 행정상 즉시강제와 영장주의 401
〈판례〉 징계구금(영창처분)과 영장주의 402
바. 구속이유 등 고지제도 404
사. 체포ㆍ구속적부심사제도 405
〈판례〉 전격기소와 체포ㆍ구속적부심사 408
〈판례〉 출입국관리법상의 보호명령에 대한 인신보호법의 적용 배제와 체포ㆍ구속적부심사 409
아. 진술거부권 410
〈판례〉 교통사고 신고의무와 진술거부권 413
〈판례〉 장부의 기재ㆍ보고의무와 진술거부권 414
자. 고문을 받지 아니할 권리와 자백의 증거능력 제한 414
차. 변호인의 조력을 받을 권리 415
〈판례〉 행정절차상의 구속과 변호인의 조력을 받을 권리 417
〈판례〉 변호인의 조력을 받을 권리와 변호인의 수사기록 열람ㆍ등사 419
〈판례〉 변호인의 조력을 받을 권리와 변호인의 조력할 권리의 관계 421
카. 무죄추정원칙 423
〈판례〉 미결구금일수의 형기 불산입과 무죄추정원칙 425
〈판례〉 금고이상의 형이 선고된 지방자치단체의 장에 대한 직무정지와 무죄추정원칙 428
타. 연좌제 금지 429
3. 양심의 자유 430
가. 정신적 자유의 전제로서 국가중립성 430
나. 양심의 자유의 의의 및 개념 431
〈판례〉 양심의 개념 434
다. 양심의 자유의 내용 434
라. 양심의 자유의 제한 437
〈판례〉 준법서약서와 양심의 자유 439
〈판례〉 양심적 병역거부와 양심의 자유 441
[보충자료] 양심적 거부권에 관한 유럽의 사례 443
4. 종교의 자유 444
가. 의의 및 개념 444
나. 내용 445
〈판례〉 종립학교의 종교교육의 자유와 학생의 종교의 자유 447
〈판례〉 수혈거부와 종교의 자유 449
〈판례〉 종교단체의 내부적 자율성 453
[보충자료] 유럽의 세속주의와 소수 종교인의 자유 454
[보충자료] 정교분리에 관한 미국 연방대법원의 판례 454
다. 제한과 충돌 455
5. 언론ㆍ출판의 자유 457
가. 표현의 자유 일반론 457
나. 언론ㆍ출판의 자유의 내용 460
〈판례〉 음란표현이 언론ㆍ출판의 보호영역에 속하는지 여부 462
[보충자료] 언론의 보호 정도에 관한 미국의 범주적 접근법(categorical approach) 463
〈판례〉 알 권리의 의의와 내용 468
〈판례〉 언론 다양성 보장을 위한 입법규율의 가능성 474
〈판례〉 방송 기능 보장을 위한 광범위한 입법규율의 가능성 477
〈판례〉 방송 허가제 478
〈판례〉 인터넷상 표현의 특성 483
〈판례〉 인터넷 선거표현 금지의 위헌성 483
〈판례〉 인터넷 실명제의 위헌성 484
다. 언론ㆍ출판의 자유에 대한 제한 487
〈판례〉 검열금지의 적용범위 493
〈판례〉 불온통신의 규제와 명확성원칙 496
〈판례〉 표현내용에 대한 규제와 표현방법에 대한 규제의 구분 497
〈판례〉 공적 인물에 대한 언론보도와 명예훼손 499
[보충자료] 미국의 공적 인물론 501
6. 집회ㆍ결사의 자유 501
가. 집회의 자유 501
〈판례〉 옥외집회 및 시위의 개념 504
〈판례〉 집회허가제의 의미 508
〈판례〉 현행 집회신고제의 위헌 여부 510
〈판례〉 해산명령불응죄의 헌법합치적 해석 512
〈판례〉 외교기관 인근 집회 금지의 위헌성 514
나. 결사의 자유 516
7. 학문의 자유와 예술의 자유 519
가. 학문의 자유 519
〈판례〉 학문의 자유와 교육의 자유 520
〈판례〉 대학자치(대학의 자율성)의 의미 523
〈판례〉 대학자치와 총장 선출 524
〈판례〉 학문의 자유와 국가보안법 525
나. 예술의 자유 526
다. 지적재산권 등의 보호 529
8. 사생활의 비밀과 자유 529
가. 의의 529
나. 내용 531
〈판례〉 질병명 공개와 사생활 보호 533
다. 제한 535
〈판례〉 구금시설 내 CCTV 설치 536
〈판례〉 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 537
9. 개인정보자기결정권 538
가. 의의와 근거 538
나. 내용 539
다. 제한 543
[보충자료] 유럽사법재판소의 잊힐 권리 사건 545
〈판례〉 지문날인 547
〈판례〉 주민등록번호의 변경 가능성과 개인정보자기결정권 548
〈판례〉 통신비밀보호법상의 위치정보 추적자료 제공요청과 통지 549
[보충자료] 신원확인정보의 데이터베이스 구축에 대한 프랑스의 위헌판결 550
10. 주거의 자유와 통신의 자유 550
가. 주거의 자유 550
〈판례〉 주거 압수ㆍ수색에 대한 사전영장의 예외 551
나. 통신의 자유 553
〈판례〉 공익을 위한 대화 공개와 통신비밀의 보호 557
〈판례〉 이른바 ‘패킷감청’의 위헌성 558
11. 거주ㆍ이전의 자유 559
가. 의의 559
나. 내용 560
〈판례〉 고액의 추징금 미납자에 대한 출국금지처분 560
〈판례〉 이중국적자의 병역의무와 국적이탈의 자유 제한 562
12. 직업의 자유 563
가. 의의 및 개념 563
나. 주체 564
〈판례〉 직업의 자유와 외국인의 기본권주체성 564
다. 내용 566
라. 제한 567
〈판례〉 직업행사의 자유에 대한 위헌심사기준과 위헌 사례 569
〈판례〉 자격제도에 관한 위헌심사기준 572
〈판례〉 시각장애인 안마사 사건 572
〈판례〉 객관적 사유에 기한 제한 사례: 경비업자의 겸영금지 574
〈판례〉 사법시험 정원제를 주관적 사유에 기한 제한으로 본 사례 574
〈판례〉 공적 사무와 직업의 자유 575
〈판례〉 PC방의 전면 금연구역 전환: 직업수행의 자유 제한과 신뢰보호 577
13. 재산권 577
가. 의의 및 개념 577
나. 보호대상 580
〈판례〉 공적 연금 수급권의 법적 성격 581
〈판례〉 조세법률에 대한 위헌심사기준: 완화된 비례성심사의 경우 584
〈판례〉 체육시설업에 대한 사업계획승인의 재산권 인정 여부 585
다. 재산권의 내용형성과 제한 587
〈판례〉 토지재산권의 사회적 구속성 589
〈판례〉 소급입법에 의한 재산권 박탈의 예외적 허용 592
라. 공용침해: 공공필요에 의한 재산권의 수용 등 594
〈판례〉 이른바 ‘그린벨트’결정 598
〈판례〉 공용침해가 아니라 재산권의 내용형성ㆍ제한으로 본 사례 599
〈판례〉 부분적 박탈과 내용형성ㆍ제한의 구분 605
〈판례〉 고급골프장 사업에 공공필요성이 인정되는지 여부 608
〈판례〉 사인수용의 허용성 609
[보충자료] 사인수용에 관한 외국의 판례 610
〈판례〉 공시지가 보상과 정당한 보상 615
제4절 참정권 615
1. 개요 615
2. 선거권 616
가. 의의와 기능 616
나. 범위와 내용 617
〈판례〉 헌법상 보장되는 선거권의 범위 617
다. 제한 621
〈판례〉 재외국민의 선거권 박탈 622
〈판례〉 선거연령의 제한 623
〈판례〉 수형자 등에 대한 선거권 박탈 623
3. 공무담임권 624
가. 의의 624
나. 내용 624
〈판례〉 능력주의 625
〈판례〉 공직의 박탈과 공무담임권 628
다. 제한 628
〈판례〉 지방자치단체장의 피선거권 자격요건으로서 60일 이상 거주요건 630
4. 국민투표권 632
제5절 청구권적 기본권 633
1. 개요 633
2. 재판청구권 634
가. 의의와 체계 634
나. 내용 635
〈판례〉 실효성 있는 권리구제절차의 요구로서 재판청구권 635
〈판례〉 일방 당사자에 대한 권리구제절차의 봉쇄와 재판청구권의 침해 636
〈판례〉 비(非)법관에 의한 치료감호 종료결정과 재판청구권 639
〈판례〉 심급제도와 심리불속행제도 644
〈판례〉 소액사건 심판과 대법원의 재판을 받을 권리 646
〈판례〉 공정한 재판을 받을 권리의 의미 649
〈판례〉 공정한 재판을 받을 권리의 주요 사례 650
다. 제한 및 위헌심사기준 653
3. 국가배상청구권 656
가. 의의 656
나. 국가배상책임의 법적 성격 657
〈판례〉 국가배상책임의 법적 성격과 공무원 개인의 책임 658
다. 국가배상청구권의 주체 제한 660
〈판례〉 국가배상법에 대한 대법원의 위헌판결 661
〈판례〉 국가배상법의 합헌적 축소 해석 661
라. 성립 요건 662
〈판례〉 ‘공무원’의 ‘직무상 행위’의 의미 663
마. 배상책임의 내용 665
〈판례〉 국가배상청구권의 소멸시효 기산점 665
〈판례〉 민주화운동 보상금 수령 동의의 효력과 재판청구권, 국가배상청구권의 침해 여부 665
4. 형사보상청구권 등 667
가. 형사보상청구권 667
〈판례〉 형사보상청구권의 입법재량과 그 한계 668
나. 범죄피해자구조청구권 669
5. 청원권 669
가. 의의 669
나. 내용 670
제6절 사회적 기본권 671
1. 총론 671
가. 사회적 기본권의 의의 671
나. 사회적 기본권의 법적 성격과 특성 671
다. 사회적 기본권의 위헌심사기준 673
2. 인간다운 생활을 할 권리와 사회보장 674
가. 헌법 제34조의 체계적 이해 674
나. 인간다운 생활을 할 권리의 보장 676
다. 인간다운 생활 보장의 구체화로서 사회보장ㆍ사회복지 677
〈판례〉 사회보장수급권의 법적 성격 679
〈판례〉 사회보험의 특성 681
〈판례〉 장애인을 위한 저상버스의 도입의무 유무 681
3. 교육을 받을 권리 682
가. 교육의 의의와 공교육제도 682
〈판례〉 공교육제도 683
나. 교육을 받을 권리의 법적 성격의 다면성과 그 내용 684
[보충자료] 독일의 ‘교육을 받을 권리’ 687
〈판례〉 국정교과서 690
다. 교육을 받을 권리 보장의 범위 691
〈판례〉 부모의 자녀교육권의 헌법적 근거 692
라. 헌법 제31조 제2항 내지 제6항 694
〈판례〉 무상의 의무교육의 범위 697
〈판례〉 사학의 자유와 규제 700
〈판례〉 교육의 정치적 중립성과 교육감선거 702
〈판례〉 대학교원의 기간제 임용과 교원지위 법정주의 705
〈판례〉 고등학교 입학방법과 절차에 관한 규율과 교육제도 법정주의 705
4. 근로의 권리 706
가. 헌법 제32조의 규율체계 706
나. 근로의 권리의 의의 및 내용 707
〈판례〉 근로의 권리의 내용 708
〈판례〉 해고예고와 근로의 권리 710
〈판례〉 일할 환경에 관한 권리 711
다. 적정 근로조건의 보장 712
라. 근로의 의무 713
마. 근로 분야의 특별평등원칙 713
5. 근로3권 715
가. 총론 715
〈판례〉 노동조합법상 근로자의 범위 718
〈판례〉 공무원의 근로3권 제한의 헌법적 근거 722
〈판례〉 사립학교 교원의 근로3권 제한의 헌법적 근거 722
나. 단결권 723
〈판례〉 소극적 단결권과 조직강제 726
〈판례〉 노동조합 설립신고서 반려와 단결권 728
〈판례〉 해직교원의 배제와 단결권 729
다. 단체교섭권 731
〈판례〉 근로조건에 관한 입법적 규율의 근거 734
라. 단체행동권 734
〈판례〉 공무원의 쟁의행위 금지 737
〈판례〉 특수경비원의 쟁의행위 금지 737
〈판례〉 필수공익사업에 대한 강제중재 740
〈판례〉 단체행동권과 업무방해죄의 관계: 단순파업의 경우 742
6. 환경권 746
가. 개요 746
〈판례〉 환경이익의 사법(私法)적 구제의 근거 747
나. 내용 748
〈판례〉 국가의 환경권 보호의무 749
[보충자료] 기후변화의 헌법소송 사례 751
7. 혼인과 가족생활의 보장 754
가. 의의 754
나. 혼인과 가족의 개념 754
[보충자료] 동성 결합에 관한 비교헌법 759
다. 내용 760
〈판례〉 헌법 제36조 제1항의 법적 성격 761
〈판례〉 호주제 764
〈판례〉 자녀 성(姓) 부성(父姓)주의 765
〈판례〉 종합부동산세 세대별 합산과세 768
제3장 국민의 기본의무
1. 개요 771
가. 의의 771
나. 기본권 제한과 기본의무 부과의 관계 772
2. 납세의무 772
3. 국방의 의무 773
〈판례〉 “불이익한 처우”의 의미 774
4. 의무교육을 받게 할 의무 775
5. 근로의 의무 775



제3편

국가권력
제1장 국가작용의 원리
1. 권력분립원칙 779
가. 개념과 의의 779
나. 권력분립원칙의 세 요소 779
다. 현대국가의 상황과 권력분립의 변용 781
〈판례〉 여당과 야당 간의 기능적 권력분립 782
라. 우리 헌법상의 권력분립제도 783
2. 대의제(代議制)와 의회주의 785
가. 대의제 785
나. 의회주의 785
3. 정부형태론 786
가. 개요 786
나. 정부형태의 종류 786
[보충자료] 독일의 건설적 불신임제 787
다. 현행헌법의 정부형태 790
제2장 국회
제1절 국회의 헌법상 지위 795
1. 대의기관 795
2. 입법기관 795
3. 국정통제기관 796
제2절 국회의 구성과 조직 797
1. 구성형태: 양원제와 단원제 797
2. 국회의 위원회 798
가. 의의 798
나. 종류 798
3. 교섭단체 799
가. 의의 799
〈판례〉 교섭단체의 의의 799
나. 구성 800
제3절 국회의 의사원칙 800
1. 의사공개의 원칙 801
가. 원칙적 공개 801
〈판례〉 의사공개원칙의 의미와 범위 802
나. 의사공개의 내용 803
〈판례〉 방청허가조항의 위헌 여부 804
2. 다수결원칙 804
〈판례〉 다수결원칙과 출석 가능성 804
〈판례〉 다수결원칙과 의사결정과정의 합리성 805
3. 회기계속의 원칙 806
[보충자료] 회기계속원칙의 입법례 806
4. 일사부재의원칙 807
〈판례〉 일사부재의원칙의 적용 807
제4절 국회의 권한 809
1. 입법권 809
가. 입법의 개념과 국회 입법권의 범위 809
나. 국회 입법권의 헌법적 의미 812
다. 개별사건 법률(처분적 법률) 등의 허용 여부 814
〈판례〉 개별사건법률의 허용 여부 818
라. 입법과정 818
〈판례〉 이른바 국회선진화법에 관한 권한쟁의심판 822
〈판례〉 입법절차에서 질의ㆍ토론의 의미 823
마. 기타 824
2. 재정에 관한 권한 824
가. 조세에 관한 권한 825
〈판례〉 예산총계주의와 부담금 827
〈판례〉 실질적 조세법률주의 위반의 사례 829
나. 특별부담금 831
〈판례〉 특별부담금의 의의 및 유형 832
〈판례〉 특별부담금의 허용 요건 834
다. 예산 심의ㆍ의결권 838
라. 결산심사권 841
마. 기타 841
3. 국정통제에 관한 권한 841
가. 국정감사ㆍ조사권 841
나. 탄핵소추권 844
다. 기타(주로 집행권에 대한 통제) 844
4. 헌법기관 구성에 관한 권한 845
가. 헌법기관 등의 구성에 대한 국회 관여의 의의 845
나. 국회 인사청문회 846
5. 자율권 846
가. 자율권의 의의와 근거 846
나. 자율권의 내용 847
〈판례〉 국회의 의사자율권 848
다. 자율권의 한계 851
〈판례〉 국회 자율권의 한계 851
〈판례〉 질서유지권의 한계 852
제5절 국회의원의 지위, 권한과 특권 853
1. 국회의원의 헌법상 지위 853
가. 전체 국민의 대표자 853
나. 자유위임 853
다. 정당의 대표자 853
2. 국회의원의 권한과 의무 854
3. 국회의원의 특권 855
가. 불체포특권 855
나. 면책특권 856
〈판례〉 국회의원의 면책특권 857
제3장 정부
제1절 행정권과 정부 859
1. 행정의 개념과 범위 859
2. 다른 국가작용과의 관계 860
가. 입법과 행정 860
나. 행정과 사법 861
다. 행정과 선거관리 861
제2절 대통령 862
1. 대통령의 헌법상 지위 862
가. 국가원수 862
나. 정부수반 863
다. 국민대표기관 863
2. 대통령의 신분 863
가. 대통령의 선거와 당선자 863
나. 임기 864
다. 권한대행 864
라. 형사절차상의 특권 866
〈판례〉 대통령의 불소추특권과 공소시효 867
3. 대통령의 권한과 의무 868
가. 국가원수로서의 권한 869
〈판례〉 헌법 제72조의 국민투표의 대상 873
〈판례〉 유신헌법 하 긴급조치 위헌여부의 심판기관 및 판단 881
〈판례〉 위헌인 긴급조치와 국가배상책임 883
〈판례〉 비상계엄과 영장주의 889
나. 행정부수반으로서의 권한 890
〈판례〉 위임입법의 증대와 그에 대한 통제 891
〈판례〉 행정규칙에 대한 입법위임 893
[보충자료] 미국의 Non-Delegation Doctrine 897
〈판례〉 행정규칙의 대외적 구속력 900
[보충자료] 주요국의 행정입법에 대한 의회의 통제 902
다. 권한행사의 방법 907
라. 대통령의 의무 908
제3절 행정부 911
1. 국무총리, 국무위원, 국무회의, 행정각부 911
가. 국무총리 911
〈판례〉 국무총리의 행정각부 통할권의 의미 913
나. 국무위원 914
다. 국무회의 914
라. 행정각부 915
마. 정부조직법상의 행정기관 916
2. 감사원 917
가. 헌법상 지위 917
나. 구성과 신분 917
다. 권한 917
라. 심사청구 919
마. 국민감사청구 919
3. 대통령 자문기관 919
제4절 선거관리위원회 919
1. 헌법상 지위 919
2. 구성과 조직 920
3. 권한 921
가. 선거 및 국민투표 관리 921
나. 정당사무 및 정치자금 사무의 처리 921
다. 규칙제정권 921
라. 기타 921
제4장 법원
1. 사법의 개념, 특성, 기능 922
가. 사법의 개념 922
나. 사법의 특성 923
다. 사법의 기능과 과제 923
2. 사법권의 범위 924
가. 포괄적 권한으로서 법원의 사법권 924
나. 민ㆍ형사재판권 924
다. 행정재판권 925
라. 특허재판권 등 925
마. 위헌심사권 926
바. 규칙제정권 926
〈판례〉 대법원 규칙제정권의 범위 928
3. 사법권의 한계: 통치행위론 928
가. 개념과 근거 929
[보충자료] 미국의 political question 이론 930
나. 판례 931
〈판례〉 통치행위에 대한 사법심사의 가능성과 자제 931
4. 사법권의 독립 932
가. 의의 932
나. 법원의 독립 933
다. 법관의 신분보장 933
라. 재판의 독립 934
5. 법원의 조직과 구성 936
가. 일반법원 936
나. 군사법원 937
〈판례〉 군사법원의 한계 938
6. 사법의 절차원리 939
가. 심급제도 939
나. 재판의 공개 941
7. 사법에의 국민참여 942
가. 의의 942
나. 구현형태 942
〈판례〉 국민참여재판 943
8. 행정심판 944
제5장 헌법재판소
1. 헌법재판 총설 945
가. 헌법재판의 개념, 기능 및 법적 성격 945
나. 헌법재판소와 법원 간 사법권한의 배분 947
2. 헌법재판소 949
가. 한국 헌법재판의 역사 949
나. 헌법재판소의 구성과 권한 951
3. 일반심판절차 953
가. 적용법령 953
나. 재판부와 당사자, 대리인 953
다. 심판청구와 심리 954
라. 심판의 공개, 심판의 지휘, 심판비용, 심판기간 956
마. 가처분 957
바. 종국결정 959
〈판례〉 기속력의 범위 및 반복입법의 허용 여부 963
4. 위헌법률심판 965
가. 의의 및 구조 965
나. 위헌제청과 재판의 정지 965
다. 대상규범 966
라. 재판의 전제성 967
마. 심판 968
바. 위헌결정 969
사. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 974
5. 헌법소원심판 976
가. 종류 및 성격, 기능 976
나. 헌법소원심판의 절차적 특성 977
다. 헌법소원의 청구인 977
라. 헌법소원의 대상: 공권력의 행사 또는 불행사 978
마. 기본권의 침해 980
[보충자료] 심판대상에 따른 직접성ㆍ보충성의 판단 983
바. 그 밖의 적법요건 983
사. 헌법소원 인용결정 986
6. 권한쟁의심판 987
가. 의의, 기능 및 특성 987
나. 당사자 987
〈판례〉 국가기관 인정의 기준 989
〈판례〉 권한쟁의심판의 당사자로서 지방자치단체의 의미 991
다. 처분 또는 부작위 992
라. 권한의 침해 993
마. 심판의 이익, 청구기간 995
바. 종국결정 995
7. 탄핵심판 996
가. 의의 및 기능 996
나. 탄핵의 대상과 사유 997
〈판례〉 파면 사유의 제한 998
다. 탄핵소추와 탄핵심판 999
라. 탄핵결정 1002
8. 정당해산심판 1003
가. 의의 및 성격 1003
〈판례〉 우리 헌법상 정당해산제도의 성격 1004
[보충자료] 독일 정당해산의 사례와 운용 1005
나. 심판의 청구와 가처분 1005
〈판례〉 정당활동 가처분 근거조항의 위헌 여부 1007
다. 해산의 요건 1007
〈판례〉 정당의 목적이나 활동 1008
라. 해산결정의 효력 1011
〈판례〉 위헌정당 소속 국회의원의 의원직 상실 1013


대한민국헌법 1015
사항색인 1029

책 속으로

제6판 서 문

이번 개정판에서도 최근까지의 새로운 판례들을 정리, 설명하였고, 부분적으로 내용을 보완하고 서술을 가다듬었다. 보충자료를 추가하였고, 최근의 법령 개정을 반영하였다.
이번에도 좋은 책으로 만들어 주신 박영사의 관계자 분들께 감사드린다.

김 하 열


제4판 서 문

사회의 변화에 따라 헌법문제도 늘 새롭게 제기된다. 작금에 가장 크게 문제되는 것으로는 기후변화, 그리고 팬데믹을 꼽을 수 있을 것이다. 이에 관한 이슈는 여러 나라에서 현실 헌법문제로 되어 최고 사법기관의 헌법판단을 받기에 이르렀다. 국내에서는 처음으로 법관에 대한 탄핵소추가 의결되었고, 헌법재판소의 판단이 있었다. 이러한 것들에 관하여 간략하게나마 서술을 추가하였다.
그 밖에도 최근까지의 새로운 판례들을 정리, 설명하였고, 부분적으로 내용을 보완하고 서술을 가다듬었다. 올해 시행되는 지방자치법의 전면 개정, 군사법원법의 일부 개정도 반영하였다.
이번에도 좋은 책으로 만들어 주신 박영사의 관계자 분들께 감사드린다.

김 하 열


제2판 서 문

초판 발간을 전후하여 양심적 병역거부, 패킷 감청, 과거사정리 국가배상청구 소멸시효, 낙태 등에 관련된 중요한 헌법판례들이 쏟아져 나왔다. 이런 판례들을 비롯하여 최근까지의 새로운 판례들을 정리, 설명하였다.
전반적으로 서술을 가다듬고 보완하였으며, 법령 개정도 반영하였다.
이번에도 좋은 책으로 만들어 주신 박영사의 조성호 이사, 이승현 과장께 감사드린다.

김 하 열


서 문

이 책은 법학전문대학원 및 법과대학의 학생들에게 헌법을 가르치는 교재의 목적으로 저술하였다. 학생들이 이 책을 교재로 삼아 공부하면서 헌법의 의의와 역할을 실감하고, 우리 헌법에 대한 기본적인 이해를 성취한다면 이 책의 1차적 목적은 완수된 셈이다. 여기에서 더 나아가 이 책이 헌법을 학문으로서 더 깊게 연구하게 하는 계기가 되거나, 변호사시험 등의 수험 준비에도 유용하게 활용된다면 그것은 불감청고소원의 성과일 것이다.
이러한 목표를 달성하기 위해 이 책은 우리 헌법에 대한 지식과 정보를 가급적 폭넓게 전달하고자 하였다. 우리 헌법을 이해하는 데 기본적이고 중요한 사항이라고 인식이 공유되는 논제들을 빠짐없이 다루려고 노력하였다. 헌법에 관한 지식과 정보의 공급원은 헌법학과 헌법판례이다. 양자 간의 균형 잡힌 서술을 위해 노력하였으나, 헌법판례에 큰 비중을 둔 것은 분명하다. 판례의 현실적 중요성만을 고려한 것이 아니다. 우리 헌법판례는 헌법학의 학문적, 이론적 논의를 대폭 수용하면서 전개되고 있고, 경우에 따라 학문적 논의를 선도하기도 한다. 헌법판례의 선정과 배치에 고심하였고, 최신 판례까지 소개하려고 하였으며, 판례를 통해 헌법해석의 개방성을 이해하기를, 나아가 비판적 고찰까지 할 수 있기를 바라면서 작업하였다. 가급적 판례의 원문을 직접 인용하였고, 경우에 따라서는 상당히 긴 호흡의 판례를 그대로 소개하기도 하였다. 본문 판례는 물론 각주 판례까지 읽기를 권하며, 이것이 헌법공부의 첩경임을 강조한다.
그러나 헌법에 관한 지식과 정보의 전달에는 헌법과 헌법해석에 관한 일정한 관점, 여기에 터 잡은 이론ㆍ논증 체계의 구축이 전제된다. 이 책은 물론 이에 관한 저자의 관점과 논증체계에 기초하여 서술되었다. 이 책의 성격이 헌법의 기본교재인 만큼, 저자의 관점과 논증체계가 너무 독자적인 것이 아닌지 자문해 보곤 하였지만, 저자의 그것이 주류적인 우리 헌법학계의 그것에서 크게 벗어나지 않는다고 믿는다. 물론 이러한 노력은 저자의 학술적 소신의 한계를 벗어나지 않는 범위에서 유지되었다.
이 책을 통해 저자는 열린 논의의 장(場)으로서의 헌법의 면모를 보여주려 애썼다. 대부분의 헌법문제에는 고정된 정답이란 없다. 확립된 판례나 지배적 학설이라고 하여 진리인 것은 아니다. 헌법재판의 실무에서 다수의견과 소수의견이 정반대의 결론에 도달하였을 때, 그 중 어느 한 편의 견해가 옳고, 다른 편의 견해는 틀렸다고 말할 수 있는 경우는 많지 않을 것이다. 헌법을 공부하거나 해석하는 각자가 스스로 생각하고, 의문을 제기하고, 비판하는 것이 중요하다. 이러한 것들이 모여 헌법을 형성, 변화시킨다고 생각한다. 이 책의 적지 않은 부분에서 저자의 최종 견해를 제시하지 않은 것도 헌법논의의 개방성을 보여주는 자연스런 현상으로 받아들여지길 바란다.
개방적 논의 가능성을 보여주는 한 방법으로, 이 책은 비교헌법학적 관점을 풍부히 제시하고자 하였다. 오늘날 헌법적 이슈에 관한 논의는 글로벌화하였다. 우리 실정헌법 및 헌법 현실의 고유성을 경시해서도 안 되겠지만, 세계적 논의의 수준과 감성에서 동떨어져서도 안 될 것이다. 독일, 미국뿐만 아니라 유럽(유럽인권재판소), 캐나다, 남아공 등의 관련 법제나 판례를 적재적소에 소개하여 인식의 지평을 넓히는 데 도움이 되도록 하였다.
아무쪼록 이 책이 헌법을 공부하는 학생들에게 헌법이라는 대양을 흥미롭게 항해할 수 있도록 도움이 된다면 저자로서 더 이상 바라는 바가 없다.
여러 면에서 부족한 점이 많지만, 조언과 비판을 통해 앞으로 더 좋은 책으로 다듬어지길 희망해 본다.
「헌법소송법」에 이어 이 책의 발간을 가능하게 해주신 박영사의 안종만 회장님, 성원과 협력으로 집필에 힘을 실어주신 조성호 이사님, 꼼꼼하게 편집과 교정작업을 해주신 이승현 대리께 깊이 감사드린다.

김 하 열

작가정보

저자(글) 김하열

김하열은 고려대학교 법과대학을 졸업하고 제31회 사법시험에 합격하였다. 「탄핵심판에 관한 연구」로 고려대학교에서 법학박사 학위를 받았다. 1993년 3월부터 2008년 2월까지 헌법재판소 헌법연구관으로 근무하였다. 2008년 3월부터 현재까지 고려대학교 법학전문대학원 교수로 재직하고 있고, 2023년 9월부터 헌법재판연구원장 직을 맡고 있다. 저서로 「헌법소송법」, 「주석 헌법재판소법」(공저), 「한국 민주주의 어디까지 왔나」(공저), 「젠더와 법」(공저)이 있고, 「법률해석과 헌법재판: 법원의 규범통제와 헌법재판소의 법률해석」, 「민주주의 정치이론과 헌법원리: 자유주의적 이해를 넘어」 등의 논문이 있다.