법의 해석과 적용

김학태 지음

한국외국어대학교 지식출판콘텐츠원 2023년 12월 30일 출간

작품소개

책소개

법의 해석과 적용의 과정에서 나타나는 소위 법해석과 법형성의 긴장 관계를 파헤치며, 법이념과 법현실 사이의 갈등과 모순을 순화시켜서 적절한 조화를 도모함으로써, 진정한 의미의 법을 실현하는데 일조할 수 있다. 이러한 취지에서 법해석방법론은 특히 법규의 해석과 적용이 명확치 않은 난해한 사안들(hard case)을 문제 삼으며, 추상적 이론과 더불어 구체적 사례연구의 논리적 근거 및 접근의 타당성을 검토하여 올바른 법해석의 방향을 제시해 준다.

목차

서문ㆍ7

제1편 법의 해석과 적용 - 법해석방법론
제1장 법의 해석과 적용의 의의ㆍ13
제2장 자연법, 법실증주의, 법현실주의, 자유법론의 법해석ㆍ17
제3장 법규의 생성과 해석ㆍ25
제4장 법해석방법론의 구체적 고찰 : 법해석방법론의 카논(Canones)ㆍ33
제5장 법해석방법론의 역사적 전개ㆍ39
제6장 입법의 매커니즘과 법해석의 문제ㆍ63
제7장 유추해석금지의 원칙(Analogieverbot)ㆍ67
제8장 법실현의 구체화 : 유추와 사물의 본성ㆍ73
제9장 유추 : 해석과 법흠결의 보충ㆍ89

제2편 대법원 판결과 헌법재판소 결정 - 사례와 적용
1. 복사문서의 문서성 인정사건ㆍ99
2. 공연음란죄와 과다노출행위 : 고속도로 나체 질주 사건ㆍ117
3. 책임능력있는 미성년자의 불법행위 책임ㆍ141
4. 과수원실화사건ㆍ157
5. 영아살해죄의 주체와 공범의 처벌ㆍ165
6. 성전환자에 대한 강간죄 성립여부ㆍ171
7. 성전환자의 법적 지위 : 성전환자 호적 정정 사건ㆍ183
8. 위험한 물건의 휴대 : ‘소지’ 혹은 ‘이용’ㆍ211
9. 운전면허증은 오직 운전을 위한 라이센스인가?ㆍ215
10. 금액판결ㆍ227
11. 자수의 인정시기 : ‘체포 전’ 혹은 ‘범행발각 전’ㆍ237
12. 상습범판결ㆍ257
13. 염소판결ㆍ271
14. 5·18민주화운동특별법 : 공소시효 중단과 소급효ㆍ273
15. 발행지 기재 없는 어음의 효력ㆍ287
16. 공무원의 직무상 불법행위 책임ㆍ307
17. 아름다운 판결 : 형식적 임차인과 실질적 임차인ㆍ339
18. 딸들의 반란 : 관습법ㆍ363
19. 대한민국의 수도는 서울인가?ㆍ393
20. 사립학교 임시이사의 법적 지위 : 상지대 사건ㆍ413
21. 집행유예 기간 중 다시 집행유예를 선고할 수 있는가?ㆍ449

찾아보기ㆍ461

책 속으로

[서문]
책머리에
법학에서의 가장 중요한 관심사는 법이란 과연 무엇인가라는 법개념의 문제 혹은 법의 강제적 구속력은 어디에서 오는가 하는 것과 같은 법효력의 문제와 같이 법의 본질 및 실체에 관한 물음이다. 이러한 의문에 대한 답을 찾기 위해서 그 동안 수많은 법철학자들은 법의 존재, 법의 개념, 법의 본질, 법의 효력, 법의 목적, 법의 이념 등과 같은 근본적인 문제에 대한 성찰을 게을리 하지 않았다. 그러나 이러한 법의 본질에 관한 법철학적 성찰 이외에 더욱 중요한 법철학적인 관심사는 법을 어떻게 올바르게 이해하는 가에 관한 것이다. 이는 법의 해석과 적용의 방법에 관한 것으로 별도로 법학방법론으로 불려 왔다. 법의 해석과 적용은 올바른 법해석 및 법발견과 법적 판단의 정당화를 모색한다. 즉 법인식의 방법론으로서 법에 대한 내용적인 진술에로 이르는 사고절차와 그 분석에 관한 진술의 총체라고 할 수 있다. 따라서 법의 해석과 적용은 법이 규정하는 법문의 의미를 구체적 사건에 적용시키기 위한 합리적인 방법을 모색하므로, 법에 대한 이해와 직접적으로 관련된다. 따라서 법의 실체, 법의 본질, 법의 의미, 법의 존재론적 구조, 법의 이념, 법의 효력 등에 관한 법철학의 근본적인 문제에 대한 올바른 접근이 또한 필연적으로 올바른 법의 해석과 적용을 위한 방향을 제시해 준다고 할 수 있다.
법의 해석과 적용은 추상적인 문언의 형식으로 규정된 법문의 의미를 올바르게 해석하여 규범 본래의 의미를 실현시키기 위한 길잡이 역할을 한다. 민법이나 형법 등 모든 실정법 연구의 목표가 각 영역별로 올바른 법해석을 통한 규율의 목적을 실현시키는 것이지만, 법해석방법론은 개별 실정법 영역에 국한되지 않고 법학의 모든 영역에서 공통적으로 적용되는 법해석과 적용 자체를 위한 학문이라 할 수 있다. 또한 법의 해석과 적용, 즉 법해석방법론은 입법과 사법의 분업과 협업의 미학이라고 할 수 있다. 법의 해석과 적용의 과정에서 나타나는 소위 법해석과 법형성의 긴장관계를 파헤치며, 법이념과 법현실 사이의 갈등과 모순을 순화시켜서 적절한 조화를 도모함으로써, 진정한 의미의 법을 실현시키는데 일조할 수 있다. 이러한 취지에서 법해석방법론은 특히 법규의 해석과 적용이 명확치 않은 난해한 사안들(hard case)을 문제 삼으며, 추상적 이론과 더불어 구체적 사례연구 및 판례를 분석하여 다수의견이 취한 논리적 근거 및 접근의 타당성을 검토하고, 또 그에 반대하는 소수의견과 보충의견의 주장도 검토해 보면서, 올바른 법해석의 방향을 제시해 준다. 한편 법의 올바른 해석과 적용을 위해서는 단순히 실정법 해석에만 국한하여 분석하고 연구하는 것만 아니라, 입법의 맥락, 법문언의 의미, 법현실의 고려 등 실정법체계 구성과 관련된 모든 것들의 연구가 전제되며, 자연법, 판례, 관습, 사물의 본성 및 이치 등 실정법 해석의 지표가 되는 다양한 요소들에 대한 올바른 이해와 평가가 필수적이다.
독일의 법학자 카우프만(Arthur Kaufmann)은 법해석의 필수요소로 유추와 사물의 본성을 강조하였고, 입법과 사법의 맥락에서 필연적으로 유추를 통한 법실현의 해석학적 절차를 강조하였다. 그에 의하면 입법의 맥락은 당위의 범주인 추상적, 일반적, 초실정적 그리고 초역사적인 법이념 또는 법의 일반원칙과 존재의 영역인 가상적 생활사태와 관계에서 연역과 귀납의 유추를 통하여, 즉 법이념으로부터 생활사태에 적용하기 위한 해석으로 연역의 모습과 반대로 구체적인 사실관계인 생활사태로부터 규범의 정형화를 이끌어내기 위한 귀납의 추론이 상호 상응, 일치되는 점에서 정형화된다고 하였으며, 이렇게 만들어진 법은 역시 당위의 범주인 구체화된 일반적, 형식적, 실정법규범과 마찬가지로 존재의 영역인 현실적인 생활사태와의 관계에서 연역과 귀납의 추론방법을 동해서, 즉 법규범으로부터 구체적이고 현실적인 생활사태에 적용하기 위한 해석으로서 요구되는 연역의 방법과 반대로 구체적이고 현실적인 생활사태로부
터 추상적인 법규범의 의미에 적용하는 방식으로서의 귀납의 추론방법이 상호 일치, 상응되는 점에서 비로소 올바른 법의 해석과 적용이 이루어진다는 주장하였다. 이러한 맥락에서 법이 구체화되고, 추상적 의미의 법이 발견되어지며, 법이념과 법원칙이 실현되며, 법의 획득이 이루어진다. 따라서 카우프만은 법은 당위로서의 법이념과 존재인 법현실의 상응, 일치(Recht als Entsprechung von Sollen und Sein)로서 평가된다고 주장하였다.
필자는 대학에서 10년 넘게 법의 해석과 적용이라는 법해석방법론의 연구와 강의를 계속해왔다. 법의 해석과 적용은 단지 사법의 영역에 국한해서 논리적인 근거를 찾는 것이 중요한 것이 아니라, 입법과 사법의 맥락 이해를 바탕으로 법이념과 법현실의 조화를 통한 법의 실현이 목표이다.

출판사 서평

법의 해석과 적용은 올바른 법해석 및 법발견과 법적 판단의 정당화를 모색한다. 즉 법인식의 방법론으로서 법에 대한 내용적인 진술로 이르는 사고절차와 그 분석에 관한 진술의 총체라고 할 수 있다. 따라서 법의 해석과 적용은 법이 규정하는 법문의 의미를 구체적 사건에 적용하기 위한 합리적인 방법을 모색함을 목적으로 하므로, 법에 대한 이해와 직접 관련되어 평가된다.

민법이나 형법 등 모든 실정법 연구의 목표가 각 영역별로 올바른 법해석을 통한 규율의 목적을 실현하는 것이지만, 법해석방법론은 개별 실정법 영역에 국한되지 않고 법학의 모든 영역에서 공통으로 적용되는 법해석과 적용 자체를 위한 학문이라 할 수 있다. 그리고 법의 해석과 적용, 즉 법해석방법론은 입법과 사법의 분업과 협업의 미학이라고 할 수 있다. 법의 해석과 적용의 과정에서 나타나는 소위 법해석과 법형성의 긴장 관계를 파헤치며, 법이념과 법현실 사이의 갈등과 모순을 순화시켜서 적절한 조화를 도모함으로써, 진정한 의미의 법을 실현하는데 일조할 수 있다. 이러한 취지에서 법해석방법론은 특히 법규의 해석과 적용이 명확치 않은 난해한 사안들(hard case)을 문제 삼으며, 추상적 이론과 더불어 구체적 사례연구의 논리적 근거 및 접근의 타당성을 검토하여 올바른 법해석의 방향을 제시해 준다.

작가정보

저자(글) 김학태

저자 김학태는
- 독일 자르브뤼켄대학교 법학박사(Dr.iur)
- 한국법철학회 회장 역임

[현재]
- 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
- 한국외국어대학교 기관생명윤리위원장