민법논고 9

윤진수 지음

박영사 2024년 01월 08일 출간

작품소개

책소개

2021년과 2022년에 쓴 글들 21편을 모아 민법논고 제9권을 발간하게 되었다. 여기 실린 글들 중에서 특별히 감회가 있는 것이 있다. 그 하나는 “위헌인 대통령 긴급조치로 인한 국가배상책임”이다. 대법원은 2014년과 2015년에 대통령 긴급조치가 위헌이라 하더라도 그로 인한 국가배상책임은 성립하지 않는다고 하였는데, 필자는 2017년에 이러한 판례는 바뀌어야 한다고 주장하였고, 대법원은 결국 2022년 8월 30일 판례를 변경하여, 국가배상책임의 성립을 인정하였다. 필자로서는 한편 보람도 느끼지만, 위 변경된 판례에도 부족함이 있다고 보아 이에 대하여 판례평석을 써 보았다.
다른 하나는 “미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정에 관한 대법원의 판례변경”이다. 대법원은 2011년에 성전환자에게 미성년자인 자녀가 있는 경우에는 성별정정을 허가할 수 없다고 하였다. 필자는 2020년에 이러한 판례는 바뀌어야 한다고 주장하였는데, 이 주장이 영향을 미쳤음인지 대법원은 2022. 11. 24. 이러한 경우에도 성별정정을 허가할 수 있다고 하였다. 그리하여 위 변경된 판례에 대하여 짧은 글을 써 보았다.
한편 현재 전문서적 출판시장의 상황에 비추어 이 책을 종이책이 아니라 전자책으로만 제작하게 되었다. 과연 독자들의 반응이 어떨지 기대해 본다.
끝으로 어려운 상황에서도 제9권의 발간을 수락해 주신 박영사 안종만 회장님과 안상준 대표님, 연락을 도맡은 조성호 이사님, 교정을 꼼꼼하게 봐 주신 김선민 이사님께도 감사의 인사를 드린다.

2023. 12.
윤 진 수

목차

2014년 민법 개정안의 평가와 회고 1
법인 아닌 사단의 권리주체성―법과 사회적 실재와의 괴리?― 39
무효행위의 전환인가, 보충적 해석인가
―대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결― 77
정지조건 성취 방해로 인한 조건 성취의 의제 여부
―대법원 2021. 1. 14. 선고 2018다223054 판결― 109
미국법상 사해행위의 취소와 부인에서 수익자의 선의 항변 145
지급금지명령을 받은 제3채무자의 상계
―비교법적 및 법학방법론적 고찰― 172
부당이득법에 관한 최근의 중요 판례 212
집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득
―대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결― 275
위헌인 대통령 긴급조치로 인한 국가배상책임
―대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결― 302
긴급조치 피해자를 위한 특별입법의 필요성 345
가족법의 변화와 앞으로의 과제 352
2021년 가족법 핵심판결 403
미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정에 관한 대법원의 판례변경
―대상결정: 대법원 2022. 11. 24.자 2020스616 전원합의체 결정― 418
유럽에서의 동성혼인 및 동성결합에 관한 최근의 동향 423
혼인법의 미래―동성혼인과 유책배우자의 이혼청구― 459
민법 제815조 제2호에 대한 헌법불합치결정
―헌법재판소 2022. 10. 27. 선고 2018헌바115 결정― 472
실질적 특유재산에 대한 재산분할 476
상속권 상실에 관한 정부의 민법개정안 494
유류분반환청구에서 공동상속인에 대한 증여의 시기와 증여 가액의
산정 시점―헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2007헌바144 결정― 536
헌법재판소의 민법에 대한 위헌심사 573
한국법상 ｢판례｣의 의미―대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746
전원합의체 판결에 비추어 본 주론(主論)과 방론(傍論)의 구별― 632


<세부차례>


2014년 민법 개정안의 평가와 회고



Ⅰ. 서 론 1
Ⅱ. 2014년 민법 개정안 작성 과정의 개관 1
1. 2004년 민법 개정안에 대하여 1
2. 2009년 법무부 민법개정위원회 구성과 활동 2
3. 민법개정위원회의 목표 3
4. 입법에의 반영 4
Ⅲ. 총칙 개정안 5
1. 행위능력과 후견제도 5
2. 법 인 7
3. 동물은 물건이 아니라는 개정안 논의 8
4. 법률행위 9
5. 소멸시효 및 취득시효 9
Ⅳ. 물 권 10
1. 물권변동 10
2. 점 유 11
3. 상린관계 11
4. 공동소유 12
5. 용익물권 14
6. 담보물권 16
Ⅴ. 채권총칙 19
1. 채권의 목적 19
2. 채무불이행 20
3. 채권자대위권과 채권자취소권 22
4. 다수당사자의 채권관계 23
5. 채권양도, 채무인수와 계약인수 25
6. 변 제 26
7. 상 계 27
Ⅵ. 채권각칙 27
1. 계약의 성립 27
2. 계약의 해제, 해지, 위험부담, 사정변경 28
3. 전형계약 30
4. 여행계약과 중개계약의 신설 33
5. 의료계약의 신설 여부 33
6. 부당이득 34
7. 불법행위 35
Ⅶ. 앞으로의 민법 개정을 위한 제언 36
Ⅷ. 결 론 38
〈추기〉 38


법인 아닌 사단의 권리주체성



―법과 사회적 실재와의 괴리?―

Ⅰ. 서 론 39
Ⅱ. 현행법의 상황과 학설상의 논의 40
1. 법인 아닌 사단이란 무엇인가? 40
2. 법인 아닌 사단에 대한 현행법의 규율 42
3. 학설상의 논의 45
Ⅲ. 외국에서의 논의 46
1. 독 일 47
2. 프 랑 스 51
3. 일 본 52
4. 미 국 53
Ⅳ. 민법 개정론 58
1. 현행 민법에 대한 비판론 58
2. 민법 개정안 58
3. 개정안에 대한 논의 60
Ⅴ. 종합적 평가 65
1. 법인 아닌 사단의 존재는 불가피한가? 65
2. 사단법인의 권리능력은 왜 필요한가? 66
3. 법인 아닌 사단은 권리능력을 가지는가? 67
4. 입 법 론 69
Ⅵ. 결 론 75
〈추기〉 76


무효행위의 전환인가, 보충적 해석인가?



―대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결―

<사실관계 및 재판의 경과> 77
<대상판결의 다수의견> 78
[연 구] 81
Ⅰ. 서 론 81
Ⅱ. 종전의 선례 83
Ⅲ. 무효행위 전환의 가부 85
1. 대상판결의 판시 85
2. 전환되는 법률행위가 다른 종류의 법률행위라야 하는가? 86
3. 일부무효인 경우에도 무효행위 전환이 가능한가? 88
4. 다른 법률행위의 요건을 구비하였는가? 89
Ⅳ. 규제된 계약인가? 93
1. 주장의 요지 93
2. 검 토 94
Ⅴ. 보충적 해석에 의한 해결 95
1. 보충적 해석 95
2. 약관조항이 무효인 경우 보충적 해석의 가부 96
3. 이 사건의 경우 99
Ⅵ. 결 론 107
〈추기〉 108


정지조건 성취 방해로 인한 조건 성취의 의제 여부



―대법원 2021. 1. 14. 선고 2018다223054 판결―

<사실관계> 109
<소송의 경과> 112
<대상판결> 113
[평 석] 116
Ⅰ. 서 론 116
Ⅱ. 제150조의 연혁과 입법취지 116
1. 제150조의 연혁 116
2. 제150조의 입법취지 117
Ⅲ. 제150조의 유추적용 여부 120
1. 피고의 협조의무 120
2. 제150조의 유추적용 122
Ⅳ. 피고의 협조의무 불이행이 신의성실에 어긋나는가? 123
1. 신의성실 위반 여부 124
2. 이 사건의 경우 132
Ⅴ. 인과관계 134
1. 원심판결과 대법원판결 134
2. 조건 성취 방해와 인과관계의 증명책임 134
Ⅵ. 선택채권인지 여부 139
1. 원심판결과 대법원판결 139
2. 선택채권과 임의채권 140
3. 이 사건의 경우 141
Ⅶ. 결 론 143
〈추기〉 144


미국법상 사해행위의 취소와 부인에서 수익자의 선의 항변



Ⅰ. 서 론 145
Ⅱ. 우리나라의 상황과 다른 나라의 입법례 146
1. 민법과 채무자회생법의 규정 146
2. 판 례 149
3. 입 법 론 150
4. 다른 나라의 입법례 152
Ⅲ. 미국의 채권자취소권과 부인권 153
1. 채권자취소권 154
2. 연방도산법상의 부인권 157
Ⅳ. 미국법상 수익자와 전득자의 선의 항변 159
1. 선의에 관한 주관적 기준과 객관적 기준 159
2. 객관적 기준을 채택한 판례 162
3. 주관적 기준을 채택한 판례 163
4. 주관적 기준과 객관적 기준을 같이 채택한 판례 166
5. 소 결 169
Ⅴ. 우리 법에의 시사 169


지급금지명령을 받은 제3채무자의 상계



―비교법적 및 법학방법론적 고찰―

Ⅰ. 서 론 172
Ⅱ. 민법의 규정과 이제까지의 논의 172
1. 민법의 규정과 종래의 판례 172
2. 대상판결 174
3. 학 설 180
Ⅲ. 비교법적 고찰 182
1. 독 일 183
2. 오스트리아 186
3. 일 본 187
4. 미 국 191
5. 소 결 192
Ⅳ. 법학방법론적 고찰 193
1. 논의의 출발점 193
2. 반대해석과 목적론적 확장 194
3. 다수의견에 의한 목적론적 확장 197
4. 다수의견의 문제점 199
5. 그 밖의 논점 206
Ⅴ. 결 론 209


부당이득법에 관한 최근의 중요 판례




Ⅰ. 서 론 212
Ⅱ. 부당이득의 유형론과 부당이득의 기능 213
1. 부당이득의 통일설과 유형론 213
2. 부당이득법의 기능 215
Ⅲ. 급여부당이득 219
1. 지시에 의한 단축급여 219
2. 제3자를 위한 계약 223
3. 채권양도 224
4. 채권질권의 행사와 부당이득반환의무자 227
5. 전용물소권(轉用物訴權)의 문제 230
6. 급여의 당사자에 대하여 이해의 차이가 있는 경우 236
Ⅳ. 침해부당이득 239
1. 양도담보와 부합으로 인한 부당이득 반환의무자 239
2. 집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득 243
Ⅴ. 비용지출 부당이득과 구상부당이득 249
1. 비용지출 부당이득 249
2. 구상부당이득 252
Ⅵ. 부동산실명법과 부당이득 257
1. 부동산실명법에 따른 명의신탁의 효력 257
2. 양자간 명의신탁과 불법원인급여 해당 여부 258
3. 3자간 등기명의신탁과 부당이득 260
4. 계약명의신탁에서의 부당이득 269


집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득



―대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결―

Ⅰ. 사실관계 및 법원의 판단 275
1. 사실관계 275
2. 1, 2심 법원의 판단 276
3. 대법원 판결 276
Ⅱ. 연 구 280
1. 처 음 에 280
2. 부당이득반환청구권의 성립 여부 281
3. 손해가 인정되는 경우 그 손해의 인정방법 294
4. 관리단이 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 297
5. 결 론 301



위헌인 대통령 긴급조치로 인한 국가배상책임



―대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결―

<사실관계 및 법원 판단> 302
[연 구] 308
Ⅰ. 들어가는 말 308
Ⅱ. 이제까지의 경과 308
1. 유신헌법의 긴급조치 규정과 긴급조치 발령 308
2. 긴급조치의 위헌성에 관한 대법원과 헌법재판소의 판례 310
3. 피해자들의 국가배상청구 312
Ⅲ. 학 설 318
1. 대통령의 긴급조치 발령이 불법행위가 된다고 보는 견해 318
2. 수사 및 재판 공무원의 불법행위가 성립한다는 견해 319
Ⅳ. 검 토 320
1. 개괄적 고찰 320
2. 대통령의 위헌인 긴급조치 발령과 국회의 위헌법률 제정의 비교 321
3. 박정희 대통령의 불법행위 성립 여부 325
4. 긴급조치를 적용한 법관의 재판행위가 독립적으로 불법행위를 구성
하는지 여부 333
5. 이른바 일련의 국가행위에 대하여 객관적 주의의무 위반이 인정
되는지 여부 336
Ⅴ. 결 론 340
Ⅵ. 보 론 341
1. 긴급조치 피해자를 위한 특별입법의 필요성 342
2. 소멸시효의 기산점 343
〈추기〉 343




긴급조치 피해자를 위한 특별입법의 필요성



1. 들어가는 말 345
2. 지금까지의 경과 345
3. 이미 패소한 당사자들을 위한 특별입법의 필요성 347
4. 예상되는 반론에 대한 검토 349
5. 결 론 351


가족법의 변화와 앞으로의 과제




Ⅰ. 서 론 352
Ⅱ. 가족법의 제정 352
1. 제정 경위 352
2. 중요한 내용 353
Ⅲ. 친족법과 상속법의 개정 355
1. 1977년 개정 356
2. 1990년 개정 357
3. 2005년 개정 359
4. 2011년 성년후견제 도입 360
5. 2011년 친권법 개정 360
6. 2012년 입양법 개정 361
7. 2014년 개정 361
8. 기 타 362
Ⅳ. 가족법의 개정과 헌법재판소의 판례 362
1. 친 족 법 362
2. 상 속 법 369
Ⅴ. ｢포용적 가족문화를 위한 법제개선위원회｣의 권고 376
1. 국내 아동을 위한 출생통보제 도입 376
2. 자녀의 성 378
3. 부모의 징계권 규정 개정 379
Ⅵ. 앞으로의 과제 380
1. 성소수자 380
2. 금혼규정의 재검토 384
3. 부부재산제도 387
4. 친생추정과 친생부인 390
5. 보조생식 393
6. 배우자의 상속법상의 지위 397
7. 유 류 분 400
Ⅶ. 결 론 401
〈추기〉 402


2021년 가족법 핵심판결





1. 머 리 말 403
2. 혼인의 무효(대법원 2021. 12. 10. 선고 2019므11584, 11591 판결) 403
3. 양육자의 지정(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결) 405
4. 후견인의 양육비 청구(대법원 2021. 5. 27.자 2019스621 결정) 406
5. 친생추정의 예외(대법원 2021. 9. 9.선고 2021므13293 판결) 408
6. 조손입양(祖孫入養)의 허용 여부(대법원 2021. 12. 23.자 2018스5
전원합의체 결정) 409
7. 법률상 감독의무자의 손해배상책임(대법원 2021. 7. 29. 선고
2018다228486 판결) 411
8. 상속분 양도가 유류분 산정의 기초재산에 산입되는 증여에 해당
하는지 여부(대법원 2021. 7. 15. 선고 2016다210498 판결) 414
9. 유류분액에서 공제할 순상속분액의 산정방법(대법원 2021. 8. 19.
선고 2017다235791 판결) 415



미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정에 관한 대법원의 판례변경




―대상결정: 대법원 2022. 11. 24.자 2020스616 전원합의체 결정―

<사실관계 및 대법원 결정> 418
[평 석] 420
1. 종전의 판례 420
2. 2011년 판례에 대한 비판 420
3. 대상결정에 대하여 421
4. 입법의 필요성 422



유럽에서의 동성혼인 및 동성결합에 관한 최근의 동향



―대상결정: 대법원 2022. 11. 24.자 2020스616 전원합의체 결정―


Ⅰ. 서 론 423
Ⅱ. 유럽인권재판소의 Oliari v. Italy 판결 424
1. 유럽인권협약과 유럽인권재판소 424
2. Oliari 이전의 유럽인권재판소 판례 425
3. Oliari v. Italy 판결 431
Ⅲ. 독일의 동성혼인 허용 입법 438
1. 종전의 법상황 438
2. 동성혼 인정 법률의 제정 440
3. 동성혼인 인정의 위헌 여부 440
Ⅳ. 오스트리아 헌법재판소 2017. 12. 4. 판결 442
1. 이 판결에 이르기까지의 법상황 442
2. 오스트리아 헌법재판소 2017. 12. 4. 판결 443
3. 이 판결에 대한 논의 445
4. 보론―영국의 경우 448
Ⅴ. 우리 법에의 시사 449
1. 해 석 론 449
2. 입 법 론 456
Ⅵ. 결 론 457
〈추기〉 457


혼인법의 미래



―동성혼인과 유책배우자의 이혼청구―

Ⅰ. 들어가는 말 459
Ⅱ. 동성혼인 460
1. 다른 나라에서의 논의 460
2. 우리나라에서의 논의 461
3. 법적 분석 463
4. 현실적인 전망 464
Ⅲ. 유책배우자의 이혼청구 466
1. 유책주의와 파탄주의 466
2. 유책배우자의 이혼청구에 관한 종래의 판례와 학설 467
3. 검 토 469
Ⅳ. 결 론 470
〈추기〉 471



민법 제815조 제2호에 대한 헌법불합치결정



―헌법재판소 2022. 10. 27. 선고 2018헌바115 결정―

<사실관계 및 헌법재판소의 결정> 472
[평 석] 474
1. 금혼규정의 위헌 여부 474
2. 무효조항의 위헌 여부 474
3. 개정 방향의 제안 475


실질적 특유재산에 대한 재산분할



Ⅰ. 서 론 476
Ⅱ. 종래의 판례와 학설 477
1. 재산분할의 청산적 요소와 부양적 요소 477
2. 청산적 요소라는 관점에서의 특유재산에 대한 재산분할 479
Ⅲ. 일본 및 미국의 상황 484
1. 일 본 484
2. 미 국 485
Ⅳ. 검 토 490
1. 청산적 요소의 관점에서 490
2. 부양적 요소라는 관점에서의 재산분할 491
Ⅴ. 결 론 493



상속권 상실에 관한 정부의 민법개정안





Ⅰ. 서 론 494
Ⅱ. 개정안의 제출 배경과 개정안의 내용 494
1. 개정안의 제출 배경 494
2. 개정안의 주된 내용 497
Ⅲ. 외국의 입법례 498
1. 독일 민법 499
2. 오스트리아 민법 500
3. 스위스 민법 501
4. 프랑스 민법 502
5. 일본 민법 502
6. 대만 민법 503
7. 미국법 504
8. 소 결 504
Ⅳ. 개정안의 검토 505
1. 상속권 상실제도의 도입 여부 505
2. 상속권 상실의 사유 507
3. 가정법원의 재판을 거쳐야 하는가? 509
4. 상속개시 전의 상속권 상실 517
5. 유언에 의한 상속권상실 청구 519
6. 가정법원의 재량에 의한 청구기각 520
7. 상속권 상실의 효과 520
8. 용 서 523
Ⅴ. 개정안의 문제점 524
1. 상속결격과 대습상속 524
2. 상속권 상실 청구권자의 범위 528
Ⅵ. 결 론 530
〈추기〉 535


유류분반환청구에서 공동상속인에 대한 증여의 시기와
증여 가액의 산정 시점




―헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2007헌바144 결정―


Ⅰ. 들어가는 말 536
Ⅱ. 헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2007헌바144 결정 537
1. 사실관계 및 헌법소원에 이르게 된 경위 537
2. 헌법재판소의 결정이유 538
Ⅲ. 공동상속인에 대한 증여가 유류분 산정에 포함되는 시기 542
1. 문제의 소재 542
2. 반 대 설 543
3. 통설의 논거 544
4. 외국의 상황 545
5. 검 토 549
6. 소 결 553
Ⅳ. 증여 가액의 산정 시점 553
1. 판 례 553
2. 학 설 555
3. 외국의 논의 560
4. 검 토 566
5. 소 결 571
Ⅴ. 결 론 571
〈추기〉 572


헌법재판소의 민법에 대한 위헌심사



Ⅰ. 서 론 573
Ⅱ. 친족법에 관한 판례 574
1. 동성동본금혼 헌법불합치결정 574
2. 호주제 헌법불합치결정 576
3. 자녀의 성(姓) 578
4. 친생부인의 소에 관한 헌법불합치결정 580
5. 친생추정에 관한 헌법불합치결정 584
Ⅲ. 상속법에 관한 판례 588
1. 법정단순승인에 대한 헌법불합치결정 588
2. 상속회복청구권의 제척기간에 대한 위헌결정 592
3. 자필증서 유언의 방식으로서의 주소 기재에 대한 합헌결정 595
4. 상속관습법에 대한 헌법재판소의 위헌법률심사 599
Ⅳ. 재산법에 관한 판례 606
1. 사죄광고 한정위헌결정 606
2. 실화책임에 관한 법률에 대한 헌법불합치결정 608
3. 임대차 존속기간 제한에 대한 위헌결정 613
4. 국가배상청구권의 소멸시효에 관한 위헌결정 615
Ⅴ. 전반적인 고찰 622
1. 친족법에 대한 위헌법률심사 622
2. 재산법에 대한 위헌법률심사 626
3. 상속법에 대한 위헌법률심사 628
Ⅵ. 결 론 630
〈추기〉 630



한국법상 ｢판례｣의 의미




―대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746 전원합의체 판결에 비추어 본
주론(主論)과 방론(傍論)의 구별―

Ⅰ. 사건의 개요와 논의의 한정 632
1. 사실관계 및 1, 2심 판결 632
2. 대법원의 판결이유 634
3. 논의의 한정 637
Ⅱ. 주론(主論)과 방론(傍論)의 구별에 관한 종래의 논의 639
1. 영 미 법 639
2. 독 일 645
3. 일 본 653
4. 우리나라 657
Ⅲ. 검 토 660
1. 이론적 분석 660
2. 이 사건에 관하여 669
Ⅳ. 결 론 671

작가정보

저자(글) 윤진수

저자약력

서울대학교 법과대학 졸업(1977)
사법연수원 수료(1979)
서울대학교 법학박사(1993)
서울민사지방법원 판사(1982), 헌법재판소 헌법연구관(1990~1992),
대법원 재판연구관(1992~1995), 수원지방법원 부장판사(1995~1997)
서울대학교 법과대학 조교수, 부교수, 교수, 법학전문대학원 교수(1997~2020)
법무부 민법개정위원회 분과위원장, 실무위원장, 부위원장(2009~2014)
법무부 가족법개정특별위원회 위원장(2010~2011)
대법원 가사소송법개정위원회 위원장(2013~2015)
전 가족법학회, 민사법학회, 민사판례연구회, 법경제학회, 비교사법학회 회장
현 서울대학교 명예교수(2020~)

저 서
민법논고 Ⅰ-Ⅷ(2007~2015)
2013년 개정민법 해설(현소혜 교수와 공저)
주해친족법 Ⅰ, Ⅱ(2015)(편집대표 및 집필)
주해상속법 Ⅰ, Ⅱ(2019)(편집대표 및 집필)
친족상속법강의(2016)
민법기본판례(2016)
법과 진화론(2016)(공저)
헌법과 사법(2018)(공저)
민법과 도산법(2019)(공저)
판례의 무게(2020)
상속법 개정론(2020)(공저)
법의 딜레마(2020)(공저)
민법의 경제적 분석(2021)(공저)


논 문
“법의 해석과 적용에서 경제적 효율의 고려는 가능한가?”, “진화심리학과 가족법” 등 100여 편