헌법사회학1

정영화 지음

이스트그룹 2023년 06월 20일 출간

작품소개

책소개

헌법사회학(Ⅰ)에는 한국 ‘중앙집중’ 정치문화의 헌법개혁, ⑵ 정치 양극화와 대의민주정의 헌법 역기능, ⑶ 헌법상 시장경제와 경제민주주의, ⑷ 헌법상 입법재량권의 한계, ⑸ 헌법사실론의 노동법의 헌법해석, ⑹ 의원내각제의 헌법개정, ⑺ 치유사법의 재판제도 개혁방안, ⑻ 헌법상 기업의 사회적 책임, ⑼ 헌법의 정교분리원칙과 정치참여, ⑽ 헌법의 국가채무와 재정준칙, (11) 북한 무인기 영공 침범의 대응으로서 미국이 중국 고도 비행선의 격추 사례를 분석하여 그 법적 해법을 채택할 수 있습니다.

목차

제 1장 중앙집중 정치문화와 헌법개혁 ● 1
Ⅰ. 서론 ● 1
Ⅱ. 정치문화로서 ‘제왕저’ 대통령 및 ‘거수기’ 의회 ● 8
1. 정치와 법치의 갈등 ● 8
2. 법문화로서 법치의 진화 ● 11
3. 제왕적 대통령제의 문제 ● 14
4. 소결 : 대통령 재신임과 국회 권한의 조정 ● 18
Ⅲ. 지방분권화와 행정체제 개편 ● 21
1. 중앙집중 정치문화와 지방분권화 ● 21
2. 지방행정체제 개편의 의의 ● 23
3. 지방행정체제 개편방안 논의 ● 24
4. 소결: ‘분권’과 ‘자치’의 행정개편 ● 27
Ⅳ. 정치발전과 정당민주주의 ● 30
1. 한국 정당체제의 낮은 제도화 ● 30
2. 정당의 정치적 책임과 헌법적 근거 ● 33
3. 당내 민주주의의 문제점과 개선방안 ● 36
4. 소결 ● 42
Ⅴ. 결론 ● 44

제 2장 정치양극화 의회제도의 역기능 ● 51
Ⅰ. 한국 정당의 정치 양극화 ● 51
Ⅱ. 미국의 정치 양극화와 헌법 이슈 ● 56
1. 미국의 정치 양극화의 의의 ● 56
2. 정치 양극화와 의회 권력의 상호관계 ● 59
3. 정치 양극화의 유형 ● 64
Ⅲ. 의회 대표성 상실과 정당의 정치적 역기능 ● 68
1. 정치 양극화와 의회의 대표성 상실 ● 68
2. 정당의 양극화와 정치적 역기능 ● 71
3. 의회 및 정당의 정치적 대표성 회복 ● 76
Ⅳ. 결론 ● 78
1. 미국 정치 양극화의 시사점 ● 78
2. 한국 선거의 제도개혁 ● 80
3. 한국 의회의 제도개혁 ● 85
4. 한국 정당의 제도개혁 ● 91

제 3장 헌법의 시장경제와 경제민주주의 99
Ⅰ. 서론 ● 99
1. 경제민주주의의 이론적 근거 ● 99
2. 경제질서로서 민주주의 의미 ● 100
Ⅱ. 경제질서 기초로서 경제헌법 ● 103
1. 시장경제질서의 법적 토대 ● 103
2. 경제질서의 헌법화 ● 104
3. 경제헌법의 개념과 체계 ● 105
Ⅲ. 헌법상 경제민주주의 내용 ● 107
1. 한국의 경제민주주의의 논의 배경 ● 107
2. 경제민주주의의 연혁 ● 112
3. 경제민주주의의 외국헌법 연혁 ● 115
4. 헌법의 경제민주화의 의의 ● 117
Ⅳ. 헌법상 경제민주주의 적용 ● 120
1. 1997년 이후 글로벌 시장경제 편입 및 이행 121
2. 경제행위와 사적 자치 ● 122
3. 경제과정의 생산권한 ● 124
4. 경제규제 권한의 배분과 조정 ● 126
Ⅴ. 경제민주화 시행(경제규제)의 한계 ● 130
1. 경제민주주의의 적용영역 ● 130
2. 경제민주주의 시행 및 경제규제의 사법심사기준 ● 131

Ⅵ. 결론 ● 139

제 4장 헌법상 입법재량권의 한계 ● 144
Ⅰ. 서론 ● 144
Ⅱ. 입법재량권의 헌법적 의의 ● 146
1. 입법재량권의 개념과 근거 ● 146
2. 입법재량권의 유형화 ● 148
Ⅲ. 입법사실론 ● 155
1. 입법사실의 의의 ● 155
2. 입법사실의 유형 ● 157
3. 입법사실의 내용 ● 159
4. 입법목적의 사실 ● 164
5. 입법수단의 사실 ● 165
Ⅳ. 평등권의 검토 ● 165
1. 평등의 의의 ● 165
2. 평등권의 유형 ● 166
3. 소결 ● 169

제 5장 헌법사실론의 노동법 해석 ● 183
Ⅰ. 서론 ● 183
Ⅱ. 헌법사실의 의의와 유형 ● 186
1. 헌법사실의 의의 ● 186
2. 헌법사실의 세 가지 유형 ● 187
Ⅲ. ‘복수노조’ 시행과 헌법사실 ● 194
Ⅳ. 노조전임자 임금지급금지와 헌법사실 ● 197
1. 입법취지 ● 197
2. 노조 전임자의 종류와 실태 ● 198
3. 제도 시행에 따른 노동조합의 변화 ● 201
Ⅴ. 비정규직 처우 입법과 헌법사실 ● 203
1. 비정규직 노동의 개념 ● 203
2. 비정규노동의 발생원인 ● 205
3. 비정규직의 유형과 현황 ● 207
4. 비정규직 차별금지의 판례 ● 209
5. 비정규직 차별의 헌법적 사실 ● 212
Ⅵ. 헌법상 단체행동과 헌법사실 ● 214
1. 헌법규범으로서 노동3권의 의의 ● 214
2. 단체행동권의 법적 성질 ● 216
3. 노조의 단체행동(쟁의행위)과 업무방해죄의 관계 ● 218
Ⅶ. 결 론 ● 220

제 6장 의원내각제와 양원제의 헌법개정 ● 224
Ⅰ. 서론 ● 224
Ⅱ. 비교헌법의 대통령제 v. 의원내각제의 실제 ● 231
1. 정부형태의 선택과 변경 ● 231
2. 정부형태의 지표로서 권력분립과 민주정치(합의주의 v. 다수결주의) ● 232
Ⅲ. 현행 대통령제의 공공선택 분석 ● 236
1. 대통령제의 개념과 문제점 ● 236
2. 대통령∙의회∙정당 간의 제로섬(Zero-Sum) 게임 ● 244
3. 대통령 및 국회의원 간의 대리인 문제 ● 247
4. 대통령제에서 의회와 정당의 대리 비용 ● 252
5. 소결 ● 255
Ⅳ. 의원내각제의 공공선택 분석 ● 258
1. 의원내각제의 개념 ● 258
2. 의원내각제의 정치적 지표 ● 259
3. 내각(행정부)과 의회 간의 충돌 ● 263
4. 소결 ● 267
Ⅴ. 결론 ● 269
1. 정부형태의 헌법개정 필요성 ● 269
2. 순수한 대통령제의 헌법개정안 ● 270
3. 의원내각제의 헌법개정안 ● 272
4. 결어 : 대의민주제의 공공선택 분석 ● 273

제 7장 치유사법의 재판제도의 개혁 ● 287
Ⅰ. 현대 재판의 치유 법리(therapeutic jurisprudence) ● 287
Ⅱ. 선진사법비교지표에 비춰본 한국 사법제도 평가 ● 289
1. 선진사법제도의 의의 ● 289
1. 선진사법제도의 의의 ● 289
2. 사법제도의 국제비교지표 ● 292
Ⅲ. 조정제도와 사법효율성의 관계 ● 297
1. 사법조정의 의의 ● 297
2. 사법조정의 모델 ● 298
3. 사법조정의 과정 ● 301
Ⅳ. 한국 사법제도의 현황과 과제 ● 304
1. 한국의 재판과 법문화의 갈등 ● 304
2. 민사소송의 통계 추세 ● 307
3. 2010년 전후 법률시장의 추이 ● 311
4. 법원의 민사조정 운영의 현황 ● 314
5. 법원 연계형 민사조정의 평가 ● 322
Ⅴ. 결론 : 소액심판조정 활성화 및 법교육(Legal Clinic) 개선 ● 324
1. 소액심판 조정의 활성화 방안 ● 324
2. 조정인력 풀(Pool) 확보와 법교육(Legal Clinic) 개선 ● 325

제 8장 헌법상 기업의 본질과 사회적 책임 ● 334
Ⅰ. 서론 ● 334
Ⅱ. 기업의 본질과 기본권보호의 헌법적 의의 ● 335
1. 기업의 본질과 기본권보호의 근거 ● 335
2. 기업의 사회적 책임과 기본권보호의 구별 ● 343
Ⅲ. 기업의 기본권보호의 헌법적 효력범위 ● 345
1. 기본권의 제3자 효력의 문제 ● 345
2. 기본권의 대국가적 효력 ● 346
3. 기본권의 제3자 효력의 배경 ● 348
4. 기본권 제3자 효력의 구체화방안 ● 350
5. 사인간의 기본권 효력의 학설 ● 351
6. 결어 ● 363
Ⅳ. 기업의 사회적 책임과 기본권보호범위 ● 366
1. 기업의 기본권보호의 헌법적 근거 ● 366
2. 기업의 기본권보호의 성립요건 ● 367
3. 기업의 기본권보호의 적용범위 ● 369
Ⅴ. 결론 ● 374

제 9장 헌법상 정교분리원칙과 정치참여 ● 377
Ⅰ. 서론 ● 377
Ⅱ. 미국 연방헌법의 종교조항의 판례 ● 379
1. 연방헌법의 종교조항의 논쟁 ● 379
2. 헌법상 정교분리원칙의 판례 ● 382
Ⅲ. 미국에서 정치와 종교의 관계 ● 389
1. 복음주의 운동과 법률 세속주의 ● 389
2. 미국 정치의 보수적인 정치집단 ● 390
3. 존슨(Johnson) 수정조항(정교분리원칙)의 의의와 폐지 논의 ● 393
Ⅳ. 미국 정치양극화와 보수 종교단체의 역할 ● 397
1. 종교와 정치 양극화의 의의 ● 397
2. 정치 양극화와 의회의 관계 ● 401
3. 사회운동과 정치 양극화의 유형 ● 405
Ⅴ. 결론: 한국 정치참여의 함의 ● 409
1. 미국의 정교분리원칙의 진화 ● 409
2. 한국에서 종교단체의 정치행위 및 정치참여 ● 412

제 10장 헌법상 국가채무와 재정준칙 ● 421
Ⅰ. 서론 ● 421
Ⅱ. 국가채무의 헌법적 의의 ● 423
1. 국가채무와 재정건정성 ● 423
2. 국가채무와 재정수지의 현황 ● 426
3. 국가채무의 유형과 법적 근거 ● 429
4. 소결 ● 435
Ⅲ. 국가채무의 발생원인과 재정준칙 ● 437
1. 국가채무의 발생원인 ● 437
2. 재정준칙의 의의와 필요성 ● 440
3. 재정준칙의 유형과 헌법규범화 ● 441
4. 재정준칙의 법제화 및 운용의 문제점 ● 451
Ⅳ. 결론 ● 455

제 11장 북한 드론의 영공 침범의 대응 ● 459
Ⅰ. 서론 ● 459
Ⅱ. 중국 고도 비행선의 사건 개요와 선례 ● 462
1. 중국 고도 비행선의 목적과 작동방식 ● 462
2. 중국 고동 비행선 격추의 배경 ● 466
3. 역사적 고도 비행선(열기구)의 선례 ● 467
Ⅲ. 중국 고도 비행선 격추와 준거법 적용 ● 468
1. 고도 비행선의 비행 공역과 우주조약의 관계 ● 468
2. 중국 고도 비행선(스파이 풍선)의 법적 평가 ● 469
3. 미국 국내법의 적용 ● 471
4. 시카고 협약∙유엔헌장의 국제적 적용 ● 475
Ⅳ. 결론: 북한 무인기 침투의 대응 ● 485

출판사 서평

현대 선진 법치국가의 법실무는 시민을 위한 치료법학이 확립되었고, 특히 법사회학이 그 치료법학의 주된 길잡이 역할을 합니다. 법해석학은 과거 법문제의 해결만 치중할 뿐, ‘살아 있는 법’의 법치주의에 크게 기여하지 못하였습니다. 2017년 이후 진보 정권에서 정치∙경제의 양극화가 심화되었고, 국가채무 급증 및 정책실패로 인해 국가 재앙을 초래하여 극도의 양극화가 진행되었습니다. 2015년 간행했던 헌법사회학을 대폭 변경하여 새로운 정치현실과 구체적인 헌법개혁안의 헌법사회학(Ⅰ)을 출간합니다.
첫째, 한국 ‘중앙집중’ 정치문화로서 제왕적 대통령제의 정부형태를 170개 국가의 정부형태를 비교분석하여 의원내각제의 개헌안을 제시힙니다.
둘째, 1987년 이래 정당과 의회는 극단적인 정치양극화를 보이면서 공동선과 국익 및 안보의 근본가치를 백안시하고 있습니다.
셋째, 헌법해석에서 입법재량권의 범위와 한계가 명확해야 함에도 헌법재판에서 넓은 입법재량을 인정해서 헌법해석의 백미로서 입법재량론과 헌법사실론의 변리사법과 노동법의 적용례를 설명합니다.
넷째, 선진법치국가의 법원의 역할이 치유형의 재판제도가 운용되는 방안에 대하여 민사재판의 조정제도 확대방안을 설명합니다.
다섯째, 인공지능사회에서 플랫폼 기업과 빅테크 기업이 기술혁신에 의해서 공권력을 대체하면서 기업의 사회적 책임과 기본권의 사인간의 효력이 중요한 헌법이슈를 설명합니다.
끝으로, 시급한 현안으로 헌법의 정교분리원칙과 (종교단체) 정치참여, 국가채무와 재정준칙 법제화, 북한 드론의 영공 침범 대응방안에 관하여 미국의 헌법판례와 사례를 분석합니다.

작가정보

저자(글) 정영화

저자 소개(정영화, Jung Young Hoa)
서울대학교 법과대학 졸업, 동 대학원 법학석사?법학박사
미국 Northwestern Univ. Law School 졸업
국립 전북대학교 법학전문대학원 헌법 교수(경제헌법 포함) 정년퇴임
한국은행 초빙 교수(2001∼2002) 미국 Northwestern Law School 및 Wisconsin Law School Visiting Scholar 역임
주요 저서: 헌법학(2023), 국가개조전략(2023), The Responsive Judge (공저, 2018, Springer), 헌법사회학(2015), 북한의 시장경제이행(2007) 등 200 편 국내외 이상 논문 발표.
미국 Law and Society Association 정회원(2000∼ 현재), 국제공동연구(법문화, AI, Robot 법) 진행.